Hof van Discipline, 21 maart 2005, nr. 4083
(mrs. Fransen, Mout-Bouwman, Van den Bergh, Van der Hel en Homveld)
Raad van Discipline Amsterdam, 21 april 2004
(mrs. Kist, Hamer, Karskens, Van der Plas en Voorhoeve)
Het enkele feit dat een advocaat in andere zaken is opgetreden voor een wederpartij van zijn cliënt is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een verstrengeling van belangen.
– Advocatenwet artikel 46 (2.4 Vermijden van belangenconflicten)
– Gedragsregel 7
De klacht houdt in dat mr. X in strijd met artikel 46 Advocatenwet: a de belangen van partijen met tegenstrijdige belangen heeft behartigd doordat (i) mr. X is opgetreden als advocaat van de gemeente A, ofschoon de gemeente A in de door mr. X voor klager behartigde zaak de wederpartij was en (ii) mr. X de belangen van de firma M heeft behartigd ofschoon M in de door mr. X voor klager behandelde zaak klagers wederpartij was althans de belangen van M tegengesteld waren aan de belangen van klager;
b misbruik zou hebben gemaakt van aan hem door klager toevertrouwde kennis;
c zich een destructieve advocaat heeft betoond; en
d op dubbelhartige wijze de belangen van klager heeft behartigd.
Overwegingen van de raad
Ten aanzien van de klachtonderdelen a, c en d: Met deze onderdelen wordt mr. X verweten dat mr. X, ofschoon hij met een zekere regelmaat de belangen van de gemeente A als advocaat behartigde, klagers opdracht, hem bij te staan in zijn geschil met de gemeente A, heeft aanvaard en daarbij heeft nagelaten klager te wijzen op zijn relatie met de gemeente A. Voorts wordt mr. X verweten dat hij tijdens de behandeling van klagers zaak is gaan optreden voor de firma M met wie klager in een juridisch geschil was verwikkeld dat nauw verband hield met het geschil tussen klager en de gemeente A. Mr. X betoogt dat hij in februari 1998, vóór het aanvaarden van de opdracht, klager heeft gewezen op zijn relatie met de gemeente A, dat hij bij het aanvaarden van de opdrachten geen zaken voor de gemeente A in behandeling had en dat zijn bemoeiingen in het geschil met de gemeente A waren beperkt tot bemiddeling om te komen tot een schikking. Waar het klagers geschil met M betreft voert mr. X aan dat klager in die zaak werd bijgestaan door zijn rechtsbijstandverzekeraar en dat hij M heeft bijgestaan in een zaak die niets heeft uit te staan met klagers geschil met de gemeente A respectievelijk klagers geschil met M.
Bij beoordeling van deze onderdelen van de klacht en het daartegen gevoerde verweer stelt de raad voorop dat de advocaat te allen tijde moet vermijden dat de indruk kan ontstaan dat hij niet geheel onbevangen en met volle inzet de belangen van zijn cliënt kan verdedigen omdat er ook belangen van een andere cliënt in het spel zijn of die verdediging ingaat tegen belangen van een andere cliënt. Met klager is de raad van oordeel dat mr. X daarin is tekortgeschoten: in de eerste plaats is niet gebleken dat de bemoeiingen van mr. X in de zaak tegen de gemeente A met instemming van klager waren beperkt tot bemiddeling. Klager heeft dit gemotiveerd ontkend en op grond van de stukken acht de raad het tegendeel veeleer aannemelijk.
Het verweer dat hij klager heeft meegedeeld dat hij in het verleden had opgetreden voor de gemeente A en een nieuwe opdracht voor de gemeente A in andere zaken zou aanvaarden, kan mr. X niet baten. Mr. X miskent immers dat wanneer hij een dergelijke mededeling heeft gedaan, hetgeen klager betwist, hij daarmee de indruk doet ontstaan dat hij niet geheel onbevangen en met volle inzet de belangen van klager kon verdedigen. Als mr. X dat voor ogen stond, dan had mr. X dit schriftelijk aan klager moeten bevestigen en klager schriftelijk op de consequenties daarvan moeten wijzen.
Mr. X heeft dit nagelaten en daarmee gehandeld in strijd met de zorgplicht die hij jegens klager in acht behoorde te nemen. Doordat mr. X in oktober 1998, op een tijdstip dat hij klagers belangen in de zaak tegen de gemeente A behartigde, de belangen van de gemeente A in een andere zaak ging behartigen, heeft mr. X evenzeer de indruk gewekt dat hij niet geheel onbevangen en met volle inzet de belangen van klager verdedigde. Ook in dit opzicht heeft mr. X derhalve naar het oordeel van de raad gehandeld in strijd met de zorgplicht die hij jegens klager in acht behoorde te nemen. Tot eenzelfde oordeel komt de raad ten aanzien van het optreden van mr. X voor de firma M gegeven de nauwe verwevenheid tussen klagers geschil met de firma M en klagers geschil met de gemeente A. In de gegeven omstandigheden stond het mr. X niet vrij om zolang hij de belangen van klager in de zaak tegen de gemeente A behartigde en in dat verband op de hoogte was van de ontwikkelingen in het geschil met de firma M de opdracht tot het verlenen van rechtsbijstand van de firma M te aanvaarden. Door dit toch te doen, heeft mr. X gehandeld in strijd met artikel 46 Advocatenwet.
Op grond van het vorenstaande is onderdeel a van de klacht gegrond. Onderdelen c en d missen zelfstandige betekenis en moeten daarom ongegrond worden verklaard.
Ten aanzien van klachtonderdeel b:
Klager verwijt mr. X dat klager in dienst was bij Z en dat hij deze kennis heeft willen gebruiken om ten laste van klager onder Z beslag te leggen tot verhaal van openstaande declaraties. Mr. X voert aan dat er geen sprake is van een bijzondere hem toevertrouwde wetenschap, dat de deken hem toestemming heeft verleend voor het leggen van beslag en dat het beslag uiteindelijk niet is gelegd.
Gelet op dit verweer dat klager onvoldoende heeft weersproken is niet komen vast te staan dat mr. X jegens klager tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Dit onderdeel van de klacht is niet gegrond.
Volgt
Verklaart onderdeel a van de klacht gegrond;
verklaart onderdelen b, c en d van de klacht ongegrond; legt aan mr. X op de regel van berisping.
Overwegingen van het hof
Wat de kwestie met de gemeente A betreft, overweegt het hof dat klager in diens brief van 23 juni 1998 er expliciet melding van heeft gemaakt bekend te zijn met het feit dat mr. X (en diens kantoorgenoot) zaken voor die gemeente A had behandeld en dat nog steeds deed. Klager achtte dit kennelijk niet bezwaarlijk. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat mr. X in andere zaken is opgetreden voor een wederpartij van klager op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van een verstrengeling van belangen. Anders dan de raad oordeelt het hof dat een dergelijk optreden als zodanig niet de indruk doet ontstaan dat mr. X vervolgens niet geheel onbevangen en niet met volle inzet de belangen van klager kon verdedigen. Het hof merkt terzijde op, dat vastlegging van een en ander bij aanvang van de zaak de latere problemen tussen klager en mr. X wellicht had kunnen voorkomen.
Volgt
Vernietigt de beslissing van de raad voorzover daarbij klachtonderdeel a gegrond werd verklaard en mr. X terzake de maatregel van berisping werd opgelegd,
en in zoverre op nieuwe rechtdoende:
verklaart klachtonderdeel a alsnog ongegrond.
Noot
Gedragsregel 7 is met ingang van 1 september 2005 gewijzigd. Een nieuw lid 4 bepaalt dat het de advocaat niet is toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden behoudens het bepaalde in de leden 5 en 6 (nieuw) en lid 7 (het oude lid 4). Lid 5 van Gedragsregel 7 bepaalt dat de advocaat van het bepaalde in lid 4 alleen kan afwijken indien: 1 de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is,
2 de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt, 3 ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.
Aan het vorenstaande doet niet af, zo bepaalt het nieuwe lid 6, dat de advocaat tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt mag optreden indien de (voormalige) cliënt op grond van de hem verstrekte behoorlijke informatie daarmee instemt. In de toelichting op de gewijzigde Gedragsregel 7 wordt nog vermeld dat de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend – een nieuwe cliënt of bestaande cliënt die met een nieuwe zaak komt – uiteraard ook op de hoogte dient te zijn dat wordt opgetreden tegen een bestaande cliënt van het kantoor, daaronder begrepen een cliënt waarvoor het kantoor naar verwachting ook in de toekomst zal optreden. Vanwege de geheimhoudingsplicht van de advocaat staat het de advocaat niet vrij dit aan de nieuwe cliënt te melden. De advocaat kan dus slechts een beroep doen op deze uitzonderingsbepaling, indien de nieuwe cliënt hiervan weet. Er dient dus sprake te zijn van min of meer publieke bekendheid dat het kantoor in bepaalde zaken de belangen van die bestaande cliënt behartigt. Hierbij kan gedacht worden aan een cliënt die voor verschillende soorten zaken verschillende advocatenkantoren inschakelt, bijvoorbeeld voor intellectuele eigendom kantoor X en voor arbeidszaken kantoor
Y.
De cliënt moet alle voor hem relevante informatie vooraf hebben gekregen om op grond daarvan in staat te zijn geweest een weloverwogen beslissing te nemen. Bedoelde instemming laat te allen tijde de eigen (tuchtrechtelijke) verantwoordelijkheid van de advocaat onverlet.
HJAK.