Hof van Discipline, 25 november 2005, nr. 4318
(mrs. Van Griensven, De Groot-van Dijken, Wigleven, Fiévez en Poelmann)
Raad van Discipline Amsterdam, 18 april 2005
(mrs. van Bennekom, Gaasbeek-Wielinga, Remme, Verviers en Voorhoeve)
De verzekeringsplicht van een advocaat krachtens de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 heeft mede als functie om te waarborgen dat een advocaat voldoende verhaal biedt en daarom rust op de advocaat die aansprakelijk wordt gesteld een verplichting tot aanmelding bij zijn verzekeringsmaatschappij, ongeacht of naar zijn oordeel wel of geen schade is geleden.
– Advocatenwet artikel 46 (1.4.3 Andere verzuimen)
– Verordening op de beroepsaansprakelijkheid
– Gedragsregel 1
Feiten
Mr. X is door klager aansprakelijk gesteld. Klager verwijt mr. X
beroepsfouten te hebben gemaakt toen hij hem bijstond in een arbeidsrechtelijke kwestie. Klager heeft daarover ook tuchtrechtelijk geklaagd, en deze klachten zijn gegrond bevonden. In de tuchtrechtelijke veroordeling werd aanleiding gevonden voor de aansprakelijkstelling. Tegelijkertijd was er tussen klager en mr. X een geschil over de declaraties; in dat geschil heeft de deken bemiddeld. Dat heeft geleid tot de ondertekening van een vaststellingsovereenkomst, die finale kwijting over en weer inhield, echter met uitzondering van de aansprakelijkstelling. Via de deken achterhaalt klager bij welke verzekeringsmaatschappij mr. X voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd is. Navraag bij de verzekeringsmaatschappij leert dat de kwestie aldaar niet bekend is.
Klacht
Dit leidt ertoe dat een klacht wordt ingediend luidende dat mr. X:
a in strijd met de Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991 heeft gehandeld door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar niet te melden dat hij door klager bij brief van 6 augustus 1999 aansprakelijk werd gesteld;
b zich jegens klager niet heeft uitgelaten over de aansprakelijkstelling van 6 augustus 1999.
Overwegingen en beslissing van de raad
De raad passeert allereerst een niet-ontvankelijkheidsverweer dat gebaseerd is op een beroep op de overeengekomen finale kwijting; de aansprakelijkstelling is daar immers uitdrukkelijk van uitgezonderd. De raad overweegt dat ingevolge artikel 2 van de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid 1991 een advocaat verplicht is het risico van beroepsaansprakelijkheid te verzekeren. De verplichting om zich te verzekeren waarborgt dat een advocaat voldoende verhaal biedt en de gevolgen van zijn beroepsaansprakelijkheid worden gedekt. Anders dan mr. X is de raad van oordeel dat de Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991 niet voorziet in een uitzondering voor het geval er in de opvatting van de advocaat geen schade is. Naar het oordeel van de raad had mr. X de aansprakelijkstelling dan ook bij zijn verzekeringsmaatschappij moeten melden ongeacht de vraag of er naar zijn oordeel wel of geen schade was of zou worden geleden. De klacht dat de aansprakelijkstelling niet bij de verzekeraar is aangemeld is derhalve gegrond. Met betrekking tot klachtonderdeel b overweegt de raad dat klager zonder duidelijke reden een aanzienlijke tijd heeft laten verstrijken tussen het moment waarop de verweten gedraging plaatsvond en het indienen van de klacht. De rechtszekerheid gebiedt in het onderhavige geval dan ook dat mr. X na zoveel jaren niet meer hoefde te verwachten dat hij verantwoording voor de tuchtrechter zou hebben af te leggen over het feit dat hij na 6 augustus 1999 niet heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling van klager.
Klager is dan ook niet-ontvankelijk in dit onderdeel van de klacht. De raad merkt ten overvloede op dat het mr. X niet tuchtrechtelijk kan worden verweten dat hij niet heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling van klager. Het had immers op de weg van klager gelegen om mr. X, bij het uitblijven van een door hem gewenste reactie, desgewenst te rappelleren om mr. X alsnog tot een reactie aan te sporen. Van een zodanig rappel is tot de indiening van de klacht niet gebleken. De raad beslist dat onderdeel a van de klacht gegrond is en legt aan mr. X de maatregel van enkel waarschuwing op, terwijl klager in klachtonderdeel b niet-ontvankelijk wordt verklaard.
Overwegingen en beslissing van het hof
Klager heeft geappelleerd, uitsluitend tegen de niet-ontvankelijkverklaring van klachtonderdeel b. In hoger beroep stelt klager ook na 6 augustus 1999 mr. X in vele brieven aansprakelijk te hebben gesteld en dat mr. X niet alleen niet op de brief van 6 augustus 1999, doch ook niet op de vervolgbrieven heeft gereageerd. Het hof meent dat het tijdsverloop, gerekend van 6 augustus 1999 relevant is voor de beoordeling van de vraag of klager ontvankelijk is in klachtonderdeel b, omdat klager noch in de brief van 6 augustus 1999, noch in de rappelbrieven vraagt om een (schriftelijke) reactie. Klager herhaalt uitsluitend de aansprakelijkstelling. Mr. X hoefde derhalve in september 2004 niet meer te verwachten dat hij verantwoording moest afleggen aan de tuchtrechter over het feit dat hij niet heeft gereageerd op de brief van 6 augustus 1999. Evenals de raad is het hof van oordeel dat klager niet-ontvankelijk is in klachtonderdeel b.
Volgt
Bekrachtiging van de beslissing van de Raad van Discipline.
Noot
De raad neemt een plicht aan van de advocaat tot aanmelding bij zijn verzekeraar in het geval dat hij door zijn cliënt aansprakelijk wordt gesteld. De raad leidt de meldingsplicht direct af uit de verzekeringsplicht die is vastgelegd in de Verordening op de Beroepsaansprakelijkheid. Daarbij wordt verwezen naar de functie van die verzekeringsplicht, te weten dat daardoor wordt gewaarborgd dat een aansprakelijke advocaat voldoende verhaal biedt. De Verordening zelf legt die meldingsplicht niet op. En verzekeringsplicht impliceert in het algemeen niet een meldingsplicht jegens een aansprakelijk stellende partij. Verwijzing naar (alleen) de functie van de verplichte verzekering komt mij ook wel wat mager voor. In de praktijk, meen ik te weten, wordt er vrij algemeen van uitgegaan dat die meldingsplicht er niet is. In die zin is dit dus een uitspraak die aandacht verdient, ook aan de Neuhuyskade.
Geldt, gelet op de gehanteerde redengeving voor de meldingsplicht (dus: de verhaalswaarborg), deze weer niet wanneer de aansprakelijkstelling geschiedt tot een bedrag dat binnen het eigen risico blijft? Wellicht kan de algemene raad overwegen op dit punt de Verordening te expliciteren.
Let ook op de schoolmeesterachtige wijze waarop raad en hof klachtonderdeel b in niet-ontvankelijkheid laten vastlopen. Als klager in zijn rappellen, die hij sedert 1999 periodiek heeft geschreven, uitdrukkelijk om een reactie had gevraagd, dan zou hij ontvankelijk zijn geweest, maar dat is hij nu niet omdat hij alleen de aansprakelijkstelling zonder meer in zijn brieven heeft neergeschreven. Briefjes die een civielrechtelijke verjaring effectief zouden hebben gestuit, worden onvoldoende bevonden om het klaagrecht in leven te houden. Weinig klager-vriendelijk, dunkt mij.
JDL