Raad van Discipline Arnhem, 17 oktober 2005, nr. 05-59
(mrs. Van der Poel, Van Halder, Verster, Maissan en Hallmans)
Het staat een advocaat vrij om in het kader van schikkingsonderhandelingen uitsluitend een beroep te doen op feiten en omstandigheden die op zichzelf genomen juist zijn en geen mededeling te doen van hem bekende en voor zijn cliënt nadelige feiten en omstandigheden. De advocaat heeft ten opzichte van zijn cliënt de wezenlijke rechtsplicht om geheimhouding in acht te nemen en dat staat aan een spontane mededelingsverplichting in de weg.
– Advocatenwet artikel 46 (3.1 Vrijheid van handelen; 3.4 Jegens de wederpartij in acht te nemen zorg)
– Gedragsregels 1 en 30
Feiten
Mr. X is voor een arts opgetreden in een arbeidsgeschil. Zijn cliënt is in opspraak geraakt door het overlijden van een patiënt. Dat is ook de oorzaak van de verstoring van de arbeidsverhouding. Het overlijden van de patiënt is ook aanleiding tot strafrechtelijk onderzoek tegen de cliënt van mr. X. In dat kader vindt huiszoeking plaats. Op zijn computer wordt kinderporno aangetroffen en mede daarom wordt hij in bewaring gesteld. Hij wordt overigens onmiddellijk na de voorgeleiding geschorst. Mr. X onderhandelt met de werkgever over een beëindigingsregeling. Hij geeft daarbij te kennen dat zijn cliënt ziek is, onder behandeling van een psychiater staat en geen contact wil hebben met wie dan ook van de zijde van de werkgever.
Enkele weken later laat een kantoorgenoot van mr. X (onder diens supervisie) weten dat de cliënt niet in staat is om op een bepaalde datum te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, zulks onder medezending van een verklaring van de behandelend psychiater, omdat confrontatie met het werk, ook indirect, voor de cliënt zeer bezwaarlijk is. Toen deze brief met deze verklaring van de psychiater werd verzonden en ook nog op de datum waarop de cliënt op het spreekuur van de bedrijfsarts was opgeroepen, verbleef de cliënt in voorarrest en was hij fysiek niet in staat op het spreekuur te verschijnen. De kantoorgenoot van mr. X doet tezelfdertijd een voorstel voor een vertrekregeling, onder diens verantwoordelijkheid. De vertrekregeling komt vervolgens, nagenoeg geheel volgens het voorstel, tot stand. Nadien verneemt de werkgever dat de werknemer, die zich ziek had gemeld, in voorarrest heeft verbleven op beschuldiging van het voorhanden hebben van kinderporno.
Klacht en verweer
De werkgever formuleert ter zake de navolgende klacht: mr. X heeft zich niet gedragen zoals een goed advocaat betaamt door aan klager opzettelijk te verzwijgen dat er naast de gezondheidssituatie van zijn cliënt nog een andere reden was waarom de afspraak met de bedrijfsarts geen doorgang kon vinden en als reden voor de gebrekkige gezondheidstoestand van zijn cliënt op te geven dat deze door het bestuur van klager onvoldoende zou zijn gesteund. Zodoende werd ten onrechte causaal verband gesuggereerd tussen de opstelling van klager en de ziekmelding. Bovendien beschikte klager hierdoor niet over voor hem, als werkgever, relevante informatie.
Mr. X verweert zich door te stellen dat op hem niet de verplichting rustte om een privékwestie die geen rol speelde bij het zakelijk functioneren van zijn cliënt ter kennis te brengen van diens werkgever.
Op grond van zijn beroepsgeheim stond het mr. X niet vrij vertrouwelijke informatie te verstrekken aan derden/klager. Er is geen onjuiste informatie verschaft. Alhoewel de cliënt als gevolg van de voorlopige hechtenis fysiek niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten, is de cliënt als gevolg van langdurige druk en de houding die klager in de hele affaire ten opzichte van de cliënt innam, gedecompenseerd.
Overwegingen van de raad
Mr. X heeft bij de behandeling van het arbeidsgeschil van zijn cliënt met klager getracht een zo gunstig mogelijke regeling voor zijn cliënt te bewerkstelligen. Mr. X heeft in het kader van de regeling slechts die omstandigheden naar voren gebracht die op zichzelf genomen juist waren en een regeling voor zijn cliënt in positieve zin konden beïnvloeden. Mr. X heeft daarbij voor klager relevante, doch voor zijn cliënt belastende, informatie niet naar voren gebracht, hetgeen mr. X overigens ook niet vrij zou hebben gestaan, omdat hij in het tegenovergestelde geval zijn beroepsgeheim ten aanzien van zijn cliënt zou hebben geschonden. Van mr. X kon, in het licht van de belangen waar hij voor stond, niet verwacht worden dat hij eigener beweging aan klager zou hebben gemeld dat zijn cliënt in voorarrest verbleef en de reden daarvan, omdat hij daardoor een ten opzichte van zijn cliënt in acht te nemen wezenlijke rechtsplicht, namelijk die tot geheimhouding, zou hebben geschonden.
Voorts speelt de vraag (de raad gaat ervan uit dat ook dat aspect in de klacht ligt besloten) of mr. X bij de presentatie van het voorstel tot beëindiging van de arbeidsrelatie de werkelijkheid op een klachtwaardige wijze heeft gefalsifieerd door zoveel nadruk te leggen op de opstelling van de werkgever tegenover zijn cliënt terwijl zich intussen een majeure reden afgetekend had die, in de ogen van de raad, ongetwijfeld of in elk geval bijna zeker tot een andere opstelling van klager in de kwestie van de beëindiging van de arbeidsrelatie zou hebben geleid. En ook op dat punt ziet de raad, met aarzeling, geen tekortschieten van mr. X. Van een falsificatie kan, waar voor mr. X een verplichting om klager over de omstandigheden waarin zijn cliënt zich bevond te informeren niet gold, niet worden gesproken. De kanttekening past dat het voor mr. X (of diens kantoorgenoot) wellicht meer aangewezen was geweest om onder die omstandigheden wat minder nadrukkelijk de aandacht te vestigen op de opstelling van de werkgever, maar door zulks na te laten is de grens van het klachtwaardige niet overschreden.
Volgt
Ongegrondverklaring van de klacht.
Noot
1 Wanneer wordt zwijgen liegen? Om die vraag draait het in deze casus. In deze zaak had de niet aan de wederpartij kenbaar gemaakte informatie geen betrekking op de feiten waarom het in de ontslagzaak zelf ging. Door bepaalde feiten te verzwijgen, werden de wel gestelde feiten niet onjuist, ook niet door onvolledigheid.
2 Zou het anders hebben gelegen wanneer de advocaat kennis had gehad – en verzwegen – van wel gerelateerde informatie, bijvoorbeeld dat zijn cliënt al twee keer eerder, na cocaïnegebruik in diensttijd, een patiënt onnodig (en door niemand opgemerkt) heeft laten overlijden? Ook dan, zo komt mij voor, mag de advocaat daar zonder toestemming van zijn cliënt geen mededeling over doen, hoeft hij zich niet terug te trekken omdat zijn cliënt hem door hem die wetenschap te verschaffen in een onmogelijke positie brengt (er is geen sprake van een conflict van plichten), en mag hij dus onderhandelen met een beroep op alleen maar de wél conveniërende feiten. Hier bevinden we ons wel op een grens: behalve om een gedragsrechtelijke norm (met name vastgelegd in Gedragsregel 30) gaat het overigens ook om de privaatrechtelijke norm ter zake van de (pre)contractuele informatieplicht (tegenover de onderzoeksplicht).
3 Ligt de sleutel, zoals de raad meent, werkelijk wel in het beroepsgeheim? Had de cliënt (de arts) zelf wel moeten spreken als hij zonder advocaat had onderhandeld? Ik denk dat ook de cliënt zelf had mogen zwijgen. Als de cliënt wél had moeten spreken, is het dan bevredigend dat hij door tussenkomst van een advocaat van zijn plicht om te spreken wordt bevrijd? Dat lijkt mij een hoogst onbevredigende consequentie; advocaten worden niet ingeschakeld om verdoezeling te legitimeren. De conclusie moet daarom, dunkt mij, zijn dat de advocaat mocht zwijgen omdat de cliënt mocht zwijgen.
JDL