Hof van Discipline, 3 november 2006, nummer 4555
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Driessen-Poortvliet, De Ruuk, Hooykaas en Paulussen)
Raad van Discipline ‘s-Gravenhage, 20 maart 2006
(mrs. Van Boven, Van den Dries, Hengeveld, Meerman en Merens)
De cassatieadvocaat behoeft in beginsel alleen contact te onderhouden met zijn correspondent, die de opdracht heeft gegeven.
– Advocatenwet art. 46
– Gedragsregels 8 en 26 (1.2 Vereiste communicatie met de cliënt)
Feiten
In een alimentatieprocedure tussen klaagster en haar ex-echtgenoot heeft het gerechtshof bij beschikking van 28 mei 2003 het aanvankelijk door de rechtbank toegewezen verzoek van klaagster om alimentatie vast te stellen, alsnog afgewezen. Nadat zij hierover op 9 juli 2003 reeds telefonisch met mr. X had gesproken, heeft de advocaat van klaagster, mr. A, bij brief van 15 juli 2003 namens klaagster aan mr. X verzocht een cassatieadvies uit te brengen met betrekking tot deze beschikking. Daarbij heeft mr. A, onder toezending van het procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep, de voornaamste ‘pijnpunten’ vermeld, met de toevoeging dat mr. X mogelijk ‘meer in de beschikking ziet op basis waarvan het instellen van cassatie wellicht wenselijk en haalbaar is’. Bij brief van 8 augustus 2003 heeft mr. X laten weten aan het verzoek te willen voldoen en de verwachting uitgesproken ‘in de loop van de volgende week’ te kunnen adviseren. Mede door ziekte heeft mr. X eerst op 22 augustus 2003 telefonisch contact gezocht met mr. A, die echter wegens vakantie afwezig was en niet zou terugkeren voordat de cassatietermijn op 28 augustus 2003 zou aflopen. Mr. X was tot de conclusie gekomen dat een cassatieberoep verantwoord was en zij had, in verband met de korte termijn, mr. A willen voorstellen direct een cassatieverzoekschrift op te stellen. Omdat ook geen kantoorgenoot van mr. A bereikbaar bleek, heeft mr. X na overleg met de secretaresse van mr. A besloten aldus te handelen. Op 26 augustus 2003 heeft mr. X het door haar opgestelde verzoekschrift in concept aan (het kantoor van) mr. A gefaxt en in de begeleidende brief ‘in plaats van een uitvoerig cassatieadvies’ bij de in het verzoekschrift geformuleerde klachten ‘enige kanttekeningen en opmerkingen’ gemaakt. Deze stukken zijn op diezelfde datum doorgefaxt naar klaagster. Op 27 augustus 2003 heeft mr. X het concept telefonisch besproken met mr. B, een kantoorgenoot van mr. A, die mededeelde dat klaagster instemde met de indiening daarvan. Op 28 augustus 2003 is het verzoekschrift ingediend bij de Hoge Raad en bij brief van 1 september 2003 is de definitieve versie aan mr. A toegezonden. De Hoge Raad heeft het beroep bij beschikking van 28 augustus 2004 verworpen. Mr. X heeft voor haar werkzaamheden ongeveer H 8.500 in rekening gebracht.
Klacht
Klaagster verwijt mr. X dat:
a de ingediende klachten, achteraf bezien, geen redelijke kans van slagen hadden;
b de kosten-batenanalyse niet evenwichtig was en niet op voorhand aan klaagster voorgehouden;
c zij meer werk heeft verricht dan nodig was, door een extra klacht op te stellen, omdat mr. X dit principieel wel een aardig punt vond, hetgeen klaagster het nodige (extra) geld heeft gekost.
Overwegingen van de raad
Ten aanzien van klachtonderdeel b
In het algemeen geldt de regel dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Deze regel brengt onder meer mee dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te houden van het verloop van de gerechtelijke procedure en dat hij zich met zijn cliënt verstaat over de in die procedure over te leggen processtukken en de inhoud van de in die procedure verder naar voren gekomen (proces)stukken. In de zaak van klaagster heeft mr. X namens klaagster beroep in cassatie ingesteld tegen een uitspraak van het hof in een zaak waarin klaagster met haar ex-echtgenoot betrokken was. Mr. X heeft daarbij gehandeld in opdracht van de advocaat die klaagster in feitelijke instanties heeft bijgestaan. Ook indien – zoals mr. X heeft betoogd – de onderlinge verhouding tussen klaagster, de advocaat die haar in feitelijke instanties heeft bijgestaan en mr. X van dien aard zou zijn dat uitsluitend de advocaat uit de feitelijke instantie en niet klaagster als de cliënt van mr. X zou zijn aan te merken, geldt naar het oordeel van de raad dat een redelijk handelend cassatieadvocaat in een verhouding als hiervoor omschreven, degene voor wie hij procedeert behoort te informeren over de voortgang van de procedure en hem dient te betrekken bij het opstellen van de processtukken, een en ander behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in casu niet is gebleken. Het had derhalve op de weg van mr. X gelegen om klaagster zorgvuldig op de hoogte te houden van het verloop van de procedure bij de Hoge Raad alsmede om zich met klaagster te verstaan over, onder meer, de inhoud van het cassatiemiddel en overige op te stellen processtukken. Voorts had het op de weg van mr. X gelegen om klaagster rechtstreeks te voorzien van haar cassatieadvies, klaagster inzicht te geven in de kansen van de cassatieprocedure en haar mede in dat kader te informeren over de kosten van de cassatieprocedure. Het nalaten van mr. X is in dezen voor klaagster des te klemmender, nu de cassatietermijn afliep op 28 augustus 2003 en het conceptverzoekschrift eerst op 25 augustus 2003 aan de advocaat van mr. X in feitelijke instanties ter beoordeling is voorgelegd. Door na te laten te handelen zoals vermeld, welk nalaten mr. X op zich heeft erkend, heeft mr. X niet gehandeld zoals een redelijk handelend cassatieadvocaat betaamt. In het midden kan blijven of klaagster als de formele cliënt van mr. X dient te worden beschouwd. Voorts kan in het midden blijven of klaagster rechtstreeks van mr. X opdracht heeft gekregen dan wel via de advocaat die namens klaagster in de feitelijke instanties is opgetreden. De raad voegt daaraan toe dat hij de gedachte van klaagster, die, naar de raad bekend is, door meerdere cassatieadvocaten wordt gedeeld, dat zij uitsluitend opdracht heeft van de advocaat die de cliënt in de feitelijke instanties heeft bijgestaan en mitsdien ook uitsluitend met deze behoeft te communiceren, op vorenstaande gronden niet deelt. De raad verwijst naar zijn uitspraak van 3 december 2001, Advocatenblad 7 (4 april 2003), 2003, p. 315. Dit klachtonderdeel is mitsdien gegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel a
Het klachtonderdeel inhoudende dat de ingediende klachten, achteraf bezien, geen redelijke kans van slagen hadden, verwerpt de raad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest de verschillende middelen uitvoerig besproken. Niet valt in te zien dat een achteraf negatief resultaat tot de conclusie zou moeten leiden dat het ingediende middel geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel c
Hetzelfde als hiervoor onder klachtonderdeel ad a overwogen, geldt voor het klachtonderdeel c. De raad is niet gebleken dat mr. X meer werk heeft verricht dan nodig was, door een extra klacht op te stellen, omdat het desbetreffende middel in de visie van mr. X wel een aardig principieel punt was. Wel geldt hier hetzelfde als onder klachtonderdeel ad b overwogen: mr. X had tevoren met klaagster de (financiële) consequenties van het opnemen van dit middel dienen te bespreken. Het klachtonderdeel c is ongegrond.
Maatregel
De raad acht het van groot belang dat a) de rechtzoekende rechtstreeks door de advocaat die zijn belangen behartigt op de hoogte wordt gesteld van de aan de inschakeling van de advocaat verbonden kosten, b) de cliënt op de hoogte wordt gesteld van het advies van de advocaat en c) stukken die naar de rechter worden gestuurd, of naar een wederpartij, of anderszins naar buiten worden gebracht, tevoren met de cliënt worden besproken. Gezien het vorenstaande zal de raad in het onderhavige geval de maatregel van enkele waarschuwing opleggen. Bij het opleggen van deze maatregel heeft de raad mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de raad zich nog niet eerder op deze wijze uitdrukkelijk over het onderhavige onderwerp heeft uitgesproken.
Volgt
– verklaart de klacht voor zover onderdeel b betreft gegrond en legt de maatregel van enkele waarschuwing
op;
– verklaart de klacht voor zover onderdelen a en c betreft ongegrond.
Overwegingen van het hof
In de derde door haar aangevoerde grief voert mr. X aan dat de raad bij de beoordeling van onderdeel b van de klacht ook een aantal gedragingen van mr. X die niet onder de klachtomschrijving vallen laakbaar heeft geoordeeld en zich aldus buiten de grenzen van de klacht heeft begeven. Deze grief is gegrond voor zover de raad aan klaagster heeft verweten dat zij heeft nagelaten klaagster zorgvuldig op de hoogte te houden van het verloop van de procedure bij de Hoge Raad en zich met klaagster te verstaan over de inhoud van het cassatiemiddel en overige op te stellen processtukken en dat zij klaagster niet rechtstreeks heeft voorzien van haar cassatieadvies noch inzicht heeft gegeven in de kansen van de cassatieprocedure. Aan dit oordeel van de raad ligt echter dezelfde opvatting met betrekking tot de taak van mr. X als cassatieadvocaat ten grondslag als aan zijn oordeel over de onder b geformuleerde klacht, zodat, nu het hof deze opvatting van de raad niet deelt, mr. X verder geen belang heeft bij deze grief.
De eerste grief van mr. X richt zich tegen de hiervoor bedoelde opvatting van de raad. De raad heeft op zichzelf terecht overwogen dat in het algemeen de regel geldt dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte dient te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Door deze regel onverkort toe te passen op de cassatieadvocaat, heeft de raad echter de bijzondere positie van deze advocaat miskend. In het algemeen is het de advocaat door wie de zaak in feitelijke aanleg is behandeld, die namens zijn cliënt een cassatieadvocaat benadert en opdracht geeft tot het uitbrengen van een cassatieadvies dan wel het voeren van (verweer in) een cassatieprocedure. De cassatieadvocaat, die een dergelijke opdracht aanvaardt, behoeft in beginsel alleen contact te onderhouden met de opdrachtgevende advocaat, die in de praktijk de correspondent wordt genoemd. Laatstgenoemde communiceert dan verder met de cliënt. Het is zijn taak de door de cassatieadvocaat opgestelde en aan hem toegezonden adviezen en stukken door te zenden aan de cliënt en daarover aan deze de nodige uitleg te geven en met hem te bespreken of het gegeven cassatieadvies zal worden opgevolgd. Het bijzondere karakter van de cassatieprocedure, waarin de vaststelling van feiten niet meer aan de orde is en het vooral gaat om de juridische aspecten van de zaak, heeft geleid tot deze werkwijze. Ook de financiële kant van de inschakeling van een cassatieadvocaat en het voeren van een cassatieprocedure wordt in het algemeen door de correspondent met zowel de cassatieadvocaat als de cliënt besproken zonder verder rechtstreeks contact tussen laatstgenoemden. Door deze, naar mr. X heeft aangevoerd en het hof ook bekend is, in cassatiezaken algemeen gangbare werkwijze worden de belangen van de cliënt niet geschaad, waarbij opmerking verdient dat de cliënt, indien hij met bepaalde vragen of problemen blijft zitten, zich altijd rechtstreeks moet kunnen wenden tot de cassatieadvocaat, die daarop dan ook zal moeten ingaan. Uiteraard kunnen bijzondere omstandigheden meebrengen dat de cassatieadvocaat zich in zijn communicatie over de zaak niet mag beperken tot de correspondent, maar zelf rechtstreeks in contact moet treden met de cliënt. Uit het in 4.1 overwogene volgt dat het mr. X vrijstond zich uitsluitend te verstaan met mr. A of een kantoorgenoot die tijdens haar afwezigheid haar zaken waarnam. Het hof kan zich voorstellen dat mr. X, toen bleek dat mr. A afwezig was en niet tijdig zou terugkeren, en zij, in verband met de korte nog resterende termijn maar in afwijking van de haar gegeven opdracht, besloot geen uitvoerig cassatieadvies maar direct een verzoekschrift X op te stellen, zelf contact zou hebben opgenomen met klaagster. Dat mr. X dit achterwege heeft gelaten, acht het hof echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, in aanmerking genomen a) dat mr. X tot een positief oordeel was gekomen over de kans van slagen van een cassatieberoep, b) dat zij (gelet ook op de brief van 15 juli 2003 van mr. A) ervan mocht uitgaan dat klaagster waarschijnlijk wel beroep zou willen instellen, c) dat de tijd drong en het zon-chtrecht der een uitvoerig cassatieadvies direct opstellen van het verzoekschrift een zekere kostenbesparing zou meebrengen en d) dat mr. B (in plaats van mr. A) een en ander zou bespreken met klaagster. Naar het oordeel van het hof was de situatie niet zodanig dat van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld sprake was. Klaagster heeft niet betwist dat, zoals door mr. X is gesteld, mr. B aan mr. X heeft medegedeeld dat zij (klaagster) instemde met de inhoud van het verzoekschrift en de indiening daarvan. Nu de termijn daarvoor afliep, is mr. X dan ook terecht direct tot indiening overgegaan. Opmerking verdient nog dat, indien klaagster dit achteraf toch zou hebben gewenst, het verzoekschrift weer ingetrokken had kunnen worden. Onderdeel b van de klacht betreft in het bijzonder de kosten-batenanalyse. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, lag het in de eerste plaats op de weg van mr. A om hierover met klaagster te spreken. Naar mr. X zich meent te herinneren, heeft zij bij het eerste telefoongesprek met mr. A aangegeven dat met de opstelling van het advies ten minste twee werkdagen gemoeid zouden zijn, zoals zij dit in het algemeen ook pleegt te doen indien zij het dossier nog niet heeft gezien. In haar brief van 8 augustus 2003 heeft zij haar uurtarief vermeld. Klaagster is ervan uitgegaan, naar het hof aanneemt op grond van hetgeen zij van mr. A had begrepen, dat het om twee werkdagen zou gaan. Toen zij de declaratie van mr. X ontving bleken het er echter drie te zijn. Het hof kan de precieze gang van zaken niet vaststellen, maar niet is gebleken dat mr. A na het telefoongesprek op 9 juli 2003 of na ontvangst van de brief van 8 augustus 2003 op enig moment bij mr. X dit punt aan de orde heeft gesteld of hierover nadere informatie heeft gevraagd. Rest de vraag of mr. X zelf er op had moeten wijzen dat het belang van klaagster bij de cassatieprocedure niet opwoog tegen de daaraan verbonden kosten. Mr. X heeft uiteengezet dat het belang van het cassatieberoep niet alleen lag in het bedrag van ongeveer H 12.000 dat klaagster wegens – ingevolge de beslissing van het gerechtshof ten onrechte – ontvangen alimentatie zou moeten terugbetalen, maar ook in de mogelijk in de toekomst door klaagster te ontvangen alimentatie, indien het oordeel van het gerechtshof over de verdiencapaciteit van klaagster niet in stand zou blijven. Volgens mr. X was het dan ook niet zo dat een kostenbatenanalyse zonder meer een contraindicatie voor het instellen van cassatie zou opleveren. Het hof acht dit standpunt van mr. X aanvaardbaar, zodat haar niet tuchtrechtelijk verweten kan worden dat zij dit punt niet zelf aan de orde heeft gesteld bij mr. A of klaagster. Op grond van al het voorafgaande komt het hof tot de slotsom dat onderdeel b van de klacht ongegrond is, zodat de eerste grief van mr. X slaagt en haar overige grieven geen verdere behandeling behoeven. De eerste grief van klaagster richt zich tegen de verwerping van onderdeel a van de klacht. Met de raad is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad de door mr. X in de cassatieprocedure aangevoerde klachten heeft verworpen, niet de conclusie rechtvaardigt dat die klachten, achteraf bezien, geen redelijke kans van slagen hadden. Ook in de door de Hoge Raad gegeven motivering zijn daarvoor geen aanwijzingen te vinden, terwijl het feit dat de eerste klacht is afgedaan met toepassing van art. 81 RO niet meer betekent dan dat die klacht naar het oordeel van de Hoge Raad niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dat de advocaatgeneraal tot verwerping heeft geconcludeerd, levert evenmin een argument op. Dat er andere gronden zouden zijn voor een dergelijke conclusie is door klaagster niet aangevoerd en aan het hof ook niet gebleken. In haar memorie heeft klaagster gesteld dat zij ervan is uitgegaan dat het cassatieberoep een aanmerkelijke kans van slagen had. Het hof neemt aan dat klaagster hiermee bedoelt dat er sprake zou zijn geweest van meer dan een redelijke kans. Mr. X heeft in haar brief van 26 augustus 2003 echter slechts geschreven dat zij bepaalde klachten een redelijke kans van succes gaf, zodat er voor klaagster geen aanleiding bestond haar verwachtingen hoger te stellen. Ook in de brief van mr. A aan mr. X van 15 juli 2003 valt niet te lezen dat bij de advisering dit zwaardere criterium zou moeten worden toegepast. De tweede grief van klaagster betreft onderdeel c van de klacht en richt zich tegen het oordeel van de raad dat niet is gebleken dat mr. X meer werk heeft verricht dan nodig was door een extra cassatieklacht op te stellen. Het betreft de tweede cassatieklacht, waarmee mr. X een principieel punt aan de Hoge Raad heeft willen voorleggen. Mr. X heeft in haar memorie van antwoord toegegeven dat de formulering in haar brief van 26 augustus 2003 dat het gaat om een ‘aardig principieel punt’ dat kan worden ‘meegenomen’ wat ongelukkig is. Het hof onderschrijft dit en acht het begrijpelijk dat klaagster gedacht heeft dat sprake was van onnodige werkzaamheden van mr. X die zij (klaagster) diende te betalen. Echter, deze cassatieklacht betrof het (van het oordeel van de rechtbank afwijkende) oordeel van het gerechtshof dat van klaagster, die de zorg voor twee kinderen heeft, verwacht mag worden dat zij bijna full time gaat werken. Uit de brief van 10 januari 2005 van mr. X aan de deken blijkt dat mr. X ook deze klacht een redelijke kans van slagen gaf. Dit betekent dat zij in haar taak als cassatieadvocaat tekort zou zijn geschoten indien zij die klacht niet zou hebben ‘meegenomen’. Het ging daarbij immers om het oordeel van het gerechtshof over de verdiencapaciteit van klaagster en zoals in 4.3 is overwogen werd het belang van het cassatieberoep mede daardoor bepaald. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven van klaagster niet kunnen slagen.
Volgt
– vernietigt de beslissing van de raad voor zover daarbij onderdeel b van de klacht gegrond is verklaard en aan mr. X een maatregel is opgelegd, en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
– verklaart onderdeel b van de klacht ongegrond;
– bekrachtigt de beslissing voor het overige.