Hof van Discipline, 21 augustus 2006, nummer 4513
(mrs. Peeperkorn, Sterk, Poelmann, Van der Hel en De Kok)
Raad van Discipline Arnhem, 30 januari 2006
(mrs. De Vries, Bige, Van Halder, Liesveld en Maissan)
Door eerst na bijna vier jaar een klacht in te dienen tegen een advocaat heeft klager een redelijke termijn overschreden. Deze termijn vangt aan op het tijdstip dat klager zich bewust is geworden of zich redelijkerwijs bewust had kunnen zijn van de naar zijn inzicht klachtwaardige gedraging.
– Advocatenwet art. 46 (2 Wat een behoorlijk advocaat betaamt; 2.4 Vermijden van belangenconflicten; 2.4.2 Tegenstrijdige belangen van verschillende cliënten)
– Gedragsregels 2 en 7
Feiten
De klacht luidt als volgt:
1 Het stond mr. X niet vrij namens exechtgenote, A, althans haar moeder, B, tegen klager op te treden, nu een (oud-)kantoorgenoot van mr. X namens klager en zijn ex-echtgenote een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank heeft ingediend.
2 Mr. X heeft niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door klager te bewegen een machtiging te ondertekenen en aan de notaris ter hand te stellen, zonder klager erop te wijzen wat de consequenties daarvan waren c.q. zonder klager mede te delen welke rechten hij hiermee prijsgaf. Klager was destijds gehuwd met A. Op 31 juli 1996 is bij de rechtbank een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ingediend waarbij mr. Y, destijds kantoorgenoot van mr. X, als procureur is opgetreden. Bij beschikking d.d. 21 augustus 1996 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Ook mr. Z, die destijds op hetzelfde kantoor werkzaam was, heeft in de zaak werkzaamheden verricht. De nota van mr. Z betreffende de in de periode 14 mei 1996 tot en met 12 november 1996 verrichte werkzaamheden ten bedrage van ƒ 1.585,97, is door klager voldaan. In het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant is overeengekomen dat partijen gezamenlijk de kosten van rechtsbijstand zouden voldoen. Voorts was in het echtscheidingsconvenant bepaald: ‘Partijen hebben in onderling overleg al de overige inboedel verdeeld en verplichten zich, mocht nog verdeling dienen plaats te vinden, dit uiterlijk één maand na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke Stand te realiseren [ …]. Partijen verklaren ter zake van de verdeling na uitvoering van het bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer finale kwijting’. A en haar moeder B en wijlen hun zuster/ dochter waren mede-eigenaren van een woning. Het aandeel van A in de nalatenschap van haar vader viel in de gemeenschap van goederen, waarin A en klager destijds gehuwd waren. Klager was ten tijde van de echtscheiding voor een achtste gedeelte eigenaar van de woning.
Bij brief d.d. 22 mei 2000 heeft een andere kantoorgenoot van mr. X, en toenmalig advocaat van A, aan klager verzocht een verklaring ondertekend te retourneren. Deze verklaring strekte ertoe dat klager ter uitvoering van het convenant afstand zou doen van zijn aandeel in genoemde woning en op eerste afroep medewerking aan de notaris zou verlenen ten behoeve van de overdracht van de woning. Bij brief d.d. 18 oktober 2000 heeft mr. X namens A aan klager nadere uitleg over de afstandsverklaring gegeven. Voor zover van belang schrijft mr. X onder andere: ‘[ …] Het was derhalve de bedoeling (daar gaat het in rechte om) om door middel van een convenant iedere vorm van gemeenschappelijke gerechtigdheid te beëindigen. [ …] Gezien de tekst en ook de bedoeling van het echtscheidingsconvenant dient de gemeenschap zoals die heeft bestaan tussen u en uw gewezen echtgenote met betrekking tot haar aandeel in de woning, alsnog te worden beëindigd. [ …] Anders gezegd: u bent gehouden, ter uitvoering van het vorenstaande, afstand te doen van uw aanspraak op grond van de gemeenschap van goederen, zoals die tussen u heeft bestaan, op het aandeel van uw gewezen echtgenote in voormeld huis’. Bij brief d.d. 23 oktober 2000 heeft mr. X klager onder meer als volgt geantwoord: ‘Ik refereer aan ons telefonisch onderhoud van 20 oktober jl. U stelde zich op het standpunt dat het ons kantoor niet vrijstaat tegen u op te treden omdat de echtscheiding destijds door ons kantoor behandeld zou zijn op gemeenschappelijk verzoek. De processtukken echter wijzen anders uit. U hebt mij mededelingen gedaan omtrent het niet lopen van de omgangsregeling; ik heb daarvan inmiddels, overeenkomstig uw verzoek, melding gemaakt bij de familie A. Of en hoeverre die kwestie in orde komt kan ik niet beoordelen; u stemde ermee in dat ik betrokken blijf – voor zover nodig – bij de afwikkeling, die notarieel zal moeten plaatsvinden’. Bij brief d.d. 23 oktober 2000 heeft klager, voor zover van belang, het volgende aan mr. X geschreven: ‘Naar aanleiding van uw brief d.d. 18 oktober 2000 en ons telefonisch onderhoud zend ik u deze bijgesloten verklaring. Ik ben echter zo vrij geweest deze opnieuw op te stellen, daar er in de uwe enige fouten stonden vermeld. Tot slot wens ik nog mede te delen, dat ik de rol van uw kantoor in deze betreur. Ik ben namelijk in deze kwestie eveneens cliënt, daar het verzoek tot echtscheiding destijds gemeenschappelijk is behandeld door uw kantoor. Ik vertrouw op uw integriteit, en dat in de toekomst door uw kantoor geen zaken meer in kwesties van mij met A in behandeling worden genomen’. Bij deze brief is de, op enkele doch niet essentiële punten gewijzigde, afstandsverklaring gevoegd. Begin februari 2001 heeft mr. X de zaak overgedragen aan een collega die niet werkzaam is op zijn kantoor. De woning is verkocht. De beoogde transportdatum was 14 februari 2003. Klager heeft evenwel geweigerd zijn medewerking aan de overdracht te verlenen en heeft een achtste deel van de netto-opbrengst van de woning verlangd. Dit bedrag is uiteindelijk aan klager voldaan, waarop klager zijn medewerking aan het transport heeft verleend. Vervolgens hebben A en B klager gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd klager te veroordelen tot terugbetaling van het betaalde bedrag op grond dat dit onverschuldigd was voldaan. Bij vonnis d.d. 28 januari 2004 is deze vordering toegewezen. Het door klager gedane beroep op dwaling is verworpen.
Klager heeft de klacht als volgt toegelicht. Klager heeft de afstandsverklaring onder invloed van dwaling getekend. Klager heeft voorafgaand aan de ondertekening van de afstandsverklaring nog telefonisch contact met mr. X gehad. Laatstgenoemde heeft klager daarbij onder druk gezet. Klager werd verteld dat, indien hij niet tekende, hij voor een deel van de hypotheeklasten zou opdraaien en dat dan op zijn kosten een procedure tegen hem gestart zou worden. Bovendien was klager bang dat een weigering om de afstandsverklaring te tekenen, negatieve gevolgen zou hebben voor de omgangsregeling met zijn minderjarige dochter, die toch al niet goed liep. Pas toen klager daarop toevalligerwijs door de notaris werd gewezen, heeft hij zich gerealiseerd dat hij door het tekenen van de afstandsverklaring onbedoeld aanzienlijke vermogensrechten had prijsgegeven en heeft hij zich tot een advocaat gewend teneinde zijn rechten veilig te stellen.
Mr. X beroept zich primair op de niet-ontvankelijkheid van klager in zijn klacht wegens het lange tijdsverloop tussen de werkzaamheden waarop de klacht betrekking heeft (de periode 22 mei 2000 tot begin februari 2001) en de indiening van de klacht (20 september 2004). Klager heeft geen enkele te respecteren reden genoemd waarom hij de klacht pas na vier jaar heeft ingediend. Mr. X voelt zich door dit lange tijdsverloop in zijn verdediging belemmerd nu de dossierkennis als gevolg van het tijdsverloop is weggezakt en het niet meer mogelijk is gebleken om de diverse advocaten, die vanaf 1996 met de zaak bezig zijn geweest, te raadplegen. Zij hebben allen door de jaren heen het kantoor verlaten, de archieven worden periodiek opgeschoond. Ook om reden dat klager tijdens een telefoongesprek d.d. 20 oktober 2000 ermee heeft ingestemd, dat mr. X tegen klager bleef optreden, is klager niet-ontvankelijk in zijn klacht, althans moet de klacht worden afgewezen. Toen mr. X de zaak van A in behandeling nam, kende hij klager niet. Klager is nooit cliënt van het kantoor geweest. Alleen A staat als cliënte te boek. Dat was in het jaar 1996-1997. Al vanaf 1997 werd klager door andere advocaten bijgestaan. Correspondentie van voormalige kantoorgenoten van mr. X met de advocaten van klager heeft er geen misverstand over laten bestaan, dat zij voor A optraden. Mr. X ontkent dat het hem niet vrijstond tegen klager op te treden en hij heeft, zodra hem duidelijk werd dat klager daarmee problemen bleef houden, onverwijld de behandeling van de zaak aan een andere advocaat overgedragen. Voorts meent mr. X dat hem ten aanzien van de ondertekening van de afstandsverklaring niets valt te verwijten. Mr. X heeft klager juist en volledig voorgelicht en hem niet onder druk gezet.
Overwegingen raad
Het tuchtrecht voor advocaten kent geen algemene termijn voor verjaring of verval van het recht om een klacht in te dienen. In elk concreet geval zal het belang van de advocaat bij rechtszekerheid moeten worden afgewogen tegen het maatschappelijk belang, dat het optreden van een advocaat tuchtrechtelijk getoetst kan worden. Daarvoor is van belang te weten wanneer de klager zich een oordeel over het optreden van de advocaat heeft kunnen vormen. Dat de zaak tegen A voor klager een ongunstige wending kreeg, werd voor klager duidelijk na de uitspraak van de rechtbank d.d. 28 januari 2004. Tussen de datum van dit vonnis en de datum van indiening van de klacht (20 september 2004) zijn acht maanden verstreken en deze termijn is zeker niet te lang voor indiening van een klacht. Het is aanvaardbaar dat klager de periode voordien heeft gebruikt om de gevolgen van de in zijn visie onjuiste handelwijze van mr. X met hulp van een andere advocaat ongedaan te maken, althans te voorkomen dat daaruit voor hem nadelige gevolgen zouden voortvloeien. Later bleek dit ook te lukken, nu de advocaat van klager met de advocaat van A en B heeft onderhandeld en uiteindelijk door hen het door klager verlangde bedrag is voldaan.
De raad is dan ook van oordeel, dat het belang van klager om de handelwijze van mr. X te laten toetsen, dient te prevaleren boven het belang van mr. X om niet eerst na zoveel jaren in een tuchtrechtelijke procedure te worden betrokken.
Mr. X heeft zich er ten aanzien van klachtonderdeel A voorts nog op beroepen, dat klager in dit onderdeel niet-ontvankelijk is, omdat hij ermee in heeft gestemd, dat mr. X zijn werkzaamheden tegen klager heeft voortgezet. Mr. X kan zich niets meer herinneren van het feit dat hij destijds contact heeft gehad met klager. Zijn stelling leidt hij af uit zijn brief van 23 oktober 2000. Daartegenover staat de eveneens geciteerde passage in de brief van klager van 23 oktober 2000, dat hij de rol van het kantoor van mr. X in dezen betreurt. Klager en mr. X staan op dit punt daarom tegenover elkaar, zodat de instemming door klager niet is komen vast te staan.
Klager is derhalve in beide klachtonderdelen ontvankelijk.
Onweersproken is dat klager stelt dat hij twee- tot driemaal toe op kantoor is geweest om het echtscheidingsconvenant te bespreken. In het convenant is afgesproken dat partijen de kosten van de juridische bijstand gezamenlijk zouden dragen. Vervolgens heeft een (oud-) kantoorgenoot van mr. X namens beide partijen een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding ingediend en is deze voor beide partijen als procureur opgetreden. Anders dan waarvan mr. X (oorspronkelijk) uitging, heeft klager in de procedure niet verstek laten gaan. Door dit alles is ook klager cliënt van het kantoor geworden en is het kantoor voor beide partijen gaan optreden. Toen A, althans haar moeder B, zich in 2000 tot zijn kantoor wendde met het verzoek de kwestie van het onverdeelde vermogensbestanddeel te behandelen, had mr. X een neutraal standpunt moeten innemen. Aangezien het kantoor voor beide partijen was opgetreden, had mr. X de kwestie in alle openheid op tafel moeten leggen in plaats van het partijstandpunt van A in te nemen, zoals hij feitelijk heeft gedaan. Daarbij komt, dat mr. X in zijn brief aan klager d.d. 18 oktober 2000 een kwestieuze uitleg van het convenant heeft gegeven door te stellen dat klager op grond daarvan gehouden was onvoorwaardelijk afstand te doen van zijn aandeel in de onverdeelde nalatenschap van wijlen zijn voormalige schoonvader. Uitgangspunt is immers dat een gemeenschappelijk vermogensbestanddeel, waarvan partijen zich pas na de verdeling realiseren dat het ook moet worden verdeeld, bij helfte wordt verdeeld. Dat de kantoorgenoot van mr. X al eerder foutief had gehandeld door in zijn brief aan klager d.d. 22 mei 2000 namens A, althans haar moeder, een partijstandpunt in te nemen en daarin voorts niet alle informatie te geven en klager daartegen toen niet direct bezwaar heeft gemaakt, ontneemt klager niet het recht in een latere fase alsnog over de handelwijze van mr. X te klagen. De raad is van oordeel dat mr. X jegens klager niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt.
Beslissing
Klager is in beide klachtonderdelen ontvankelijk. Beide klachtonderdelen zijn gegrond. Aan mr. X wordt de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd.
Overwegingen hof
Het hof gaat uit van de klachtomschrijving en van de feiten die de raad in zijn beslissing vermeldt, nu daartegen geen grief is gericht.
Tegen de beslissing van de raad heeft mr. X drie grieven aangevoerd. De tweede grief houdt in dat klager in de onderhavige klacht niet dient te worden
ontvangen, omdat hij reeds sinds medio oktober 2000 wist dat mr. X de in de klacht bedoelde zaak tegen klager behandelde, maar niettemin zich eerst bij brief van 20 september 2004 hierover bij de deken heeft beklaagd. Een advocaat moet ervan uit kunnen gaan dat na het verstrijken van een redelijke termijn zijn werkzaamheden niet meer ter discussie zullen worden gesteld. Deze termijn vangt aan op het tijdstip dat klager zich bewust is geworden of zich redelijkerwijs bewust had kunnen zijn van het naar zijn inzicht klachtwaardige van het gedrag van mr. X als advocaat. Reeds in een telefoongesprek met mr. X op 20 oktober 2000 naar aanleiding van een door klager van mr. X ontvangen brief van 18 oktober 2000 heeft klager zich op het standpunt gesteld dat het aan mr. X en zijn kantoorgenoten niet vrijstond tegen hem, klager, op te treden, omdat een kantoorgenoot van mr. X eerder een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding van het huwelijk van klager had ingediend. Door desalniettemin eerst na bijna vier jaar een klacht over dit gedrag tegen mr. X in te dienen, heeft klager de voorbedoelde redelijke termijn overschreden. Dit geldt voor beide onderdelen van de klacht. Het tweede klachtonderdeel betreft immers het optreden van mr. X als advocaat van de wederpartij van klager. Daaraan doet niet af dat klager met het indienen van deze klacht heeft gewacht tot in eerste instantie uitspraak was gedaan in een procedure die hij tegen zijn ex-echtgenote en haar moeder had aangespannen [bedoeld is waarschijnlijk: in een tegen hem aangespannen procedure, bew.] en die, zo heeft klager aangevoerd, ertoe strekt om de gevolgen van het in zijn visie onjuiste gedrag van mr. X ongedaan te maken. Het hof ziet geen aanleiding om te oordelen dat desalniettemin in dit geval het maatschappelijk belang dat het optreden van een advocaat door de tuchtrechter wordt getoetst, zwaarder dient te wegen dan het hiervoor omschreven belang van de advocaat. De tweede grief heeft dus succes. Dat leidt tot vernietiging van de beslissing van de raad. Klager zal alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard. Ten overvloede wordt overwogen dat ook de eerste en derde grief terecht zijn voorgedragen. Klager heeft, naar volgt uit zijn brief van 23 oktober 2000 aan mr. X, ingestemd met diens optreden tegen hem, zoals dat bleek uit de brief van mr. X van 18 oktober 2000. Nu klager had onderkend dat mr. X de advocaat van de wederpartij van klager was, behoefde mr. X klager niet meer of anders voor te lichten dan hij in zijn brief van 18 oktober 2000 aan klager had gedaan.
Beslissing
Vernietiging van de beslissing van de raad en alsnog niet-ontvankelijkverklaring van klager in zijn klacht.