Hof van Discipline, 3 november 2006, nr. 4551
(mrs. Van Griensven, Schokkenbroek, Baauw, Driessen-Poortvliet en Van Duren)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch, 13 maart 2006
(mrs. Raab, Van Dooren, Goumans, Theunissen en De Bont)
De advocaat dient de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht te nemen om te voorkomen dat hij wordt betrokken bij criminele handelingen. Het ter beschikking stellen van de derdenrekening voor een aan de advocaat niet nader aangeduide transactie die geen verband houdt met een door de advocaat behandelde zaak is onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar. Tuchtrechtelijke relevantie van de Bruyninckx- richtlijnen.
– Advocatenwet art. 46 (2.1 Wat in het algemeen niet betaamt)
– Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen, art. 2, art. 5 lid 2, art. 6 lid 1
– Gedragsregels 1 en 2
Feiten
In juli 2004 heeft mr. X contact met een in het buitenland wonende cliënt, onder meer over openstaande declaraties ten belope van H 18.750. De cliënt, A, zegt mr. X dat hij inmiddels een transactie heeft afgerond met een derde, klager, en dat de opbrengst in de orde van grootte H 100.000 zal worden gestort op de derdenrekening van mr. X. Enige dagen later ontvangt mr. X op zijn derdenrekening inderdaad het bedrag van H 103.211. H 18.750 wordt in overleg met A verrekend met de openstaande declaraties, H 63.411 wordt betaald naar de derdenrekening van een Duitse advocaat van wie ook declaraties openstaan en aan A zelf wordt H 14.800 in contanten betaald.
Klager heeft enige dagen later bij de politie aangifte gedaan wegens oplichting c.q. valsheid in geschrifte naar aanleiding van deze betaling en vraagt weer twee dagen later aan mr. X om terugstorting van het betaalde. Mr. X neemt het standpunt in dat hij niet tot enige terugbetaling is gehouden zolang niet duidelijk is aan wie het ontvangen bedrag toekomt, waarna klager een civiele procedure tegen mr. X aanvangt. De rechtbank veroordeelt mr. X tot terugbetaling waarna mr. X H 69.660,95 terugbetaalt, zijnde het restant dat hij nog onder zich had alsmede het inmiddels van de Duitse advocaat terug ontvangen bedrag.
Ongeveer een jaar later, wanneer een hoger beroep loopt tegen dit vonnis, verneemt mr. X van zijn cliënt dat er inderdaad sprake is geweest van fraude. De klacht houdt in dat mr. X niet had mogen weigeren het onverschuldigd betaalde bedrag terug te storten en misbruik maakt van de situatie, nu hij weet dat klager niet kon bewijzen dat het een frauduleuze transactie betreft. Voorts houdt de klacht in dat mr. X onzorgvuldig heeft gehandeld nu hij niet eerst de herkomst van de gelden heeft gecontroleerd alvorens tot doorbetaling over te gaan. Klager heeft immers geen enkele relatie met mr. X, noch zijn er ooit zaken gedaan waarbij mr. X als tussenpersoon fungeerde. In dit verband wordt ook genoemd dat mr. X in strijd heeft gehandeld met de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties.
Overwegingen en beslissing van de raad
Mr. X heeft gesteld dat de tuchtrechter niet bevoegd is, nu over dezelfde aangelegenheid een civiele procedure loopt, althans dat klager niet-ontvankelijk is. De raad maakt evenwel onderscheid tussen de taak van de burgerlijke rechter en de taak die door de Advocatenwet aan de tuchtrechter is opgedragen. De burgerlijke rechter stelt de civiele verhouding vast tussen de strijdende partijen en de consequenties die daaruit voortvloeien. In het onderhavige geval was dat de rechtbank. De tuchtrechter heeft tot taak vast te stellen of de advocaat zich gedragen heeft zoals is vastgesteld in art. 46 van de Advocatenwet. Daarin wordt onder meer gesteld dat de tuchtrechter oordeelt ter zake van enig handelen of nalaten wat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de klacht zal derhalve moeten worden afgewezen. Zoals hiervoor is aangegeven, heeft de tuchtrechter op grond van art. 46 van de Advocatenwet onder meer tot taak om na te gaan of de advocaat gehandeld heeft zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Het zijn de Gedragsregels (1992) die de normen onder woorden brengen, die naar heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat. Door de Nederlandse Orde van Advocaten zijn daaraan toegevoegd de richtlijnen die een goed advocaat in acht behoort te nemen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen, zoals behandeld en goedgekeurd in de vergadering van het College van Afgevaardigden van 30 juni 1995, gepubliceerd in het Advocatenblad 1995, p. 809-814, laatstelijk gewijzigd bij Verordening van 30 november 2001. Mr. X heeft gesteld dat zijn cliënt hem had medegedeeld dat op de derdengeldrekening van klager een bedrag zou worden gestort afkomstig van klager. Enige tijd daarna kwam inderdaad een van klager afkomstig bedrag van H 103.211 op de derdengeldrekening van mr. X binnen. Art. 4 van de voormelde richtlijnen bepaalt onder meer dat de advocaat een onderzoek instelt naar de juistheid van de door of namens de cliënt verschafte gegevens, indien de opdracht strekt tot het uitvoeren van financiële transacties. Aanvankelijk heeft mr. X tot zijn verweer aangevoerd dat zijn cliënt hem had medegedeeld dat een bedrag op de derdengeldrekening zou worden overgemaakt en dat die gelden aan de cliënt toekwamen in verband met een plaatsgevonden hebbende transactie. Nadien heeft mr. X gesteld dat zijn cliënt hem had gevraagd om hem juridisch advies te geven bij de verwerving van diverse offshore vennootschappen. Vooreerst is de raad van oordeel dat mr. X zich al direct had dienen af te vragen waarom het binnengekomen bedrag niet rechtstreeks aan zijn cliënt werd overgemaakt nu mr. X kennelijk geen bemoeienis had met de gestelde transactie tussen zijn cliënt en klager. Kennelijk strekte het te ontvangen geld ook niet voor de verwerving van offshore vennootschappen nu mr. X direct na ontvangst van de gelden daaruit openstaande declaraties van hemzelf voldeed, aan zijn cliënt ‘zomaar’ H 14.800 in contanten ter hand stelde en daarnaast een bedrag van H 63.187,82 overmaakte aan een Duitse advocaat. De raad is van oordeel dat de inhoud van de opdracht van de cliënt om deze contant een bedrag van H 14.800 ter hand te stellen en om aan een Duitse advocaat H 63.187,82 over te maken voor mr. X voldoende aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek in te stellen. Dit geldt temeer daar mr. X, toen hij de gelden op zijn derdengeldrekening ontving, geen zaak voor zijn cliënt in behandeling had. Mr. X voerde financiële transacties uit zonder te weten wat deze inhielden en zonder een nader onderzoek in te stellen. In zoverre is de klacht gegrond.
Overwegingen van het hof
Mr. X heeft op twee gronden de nietontvankelijkheid van de klacht bepleit. Mr. X stelt dat uitsluitend de civiele rechter – en dus niet de tuchtrechter – kan oordelen over de vraag of hij dient over te gaan tot terugbetaling van de naar thans vaststaat onverschuldigd betaalde gelden en ook een overtreding van de Wet MOT zou niet ter beoordeling van de tuchtrechter staan, en wel omdat het toezicht op de naleving van deze wet bij uitsluiting aan het Bureau Financieel Toezicht toekomt. Het hof kan hierover kort zijn: de eerste door mr. X aangevoerde grond berust op een verkeerde lezing van dit onderdeel van de klacht, dat immers het verwijt inhoudt dat mr. X weigert een onverschuldigd betaald bedrag terug te betalen. En wat betreft de tweede grond: mr. X verliest uit het oog dat het hier niet gaat om toezicht op de naleving van de Wet MOT, maar om toetsing van het handelen van mr. X aan de in art. 46 Advocatenwet omschreven normen. De raad heeft de klachten derhalve terecht (en op juiste gronden) ontvankelijk verklaard. Thans volgt de inhoudelijke beoordeling van de klacht, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof stelt voorop dat het van wezenlijk belang is voor het noodzakelijke vertrouwen in de advocatuur dat een advocaat de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht neemt om te voorkomen dat hij wordt betrokken bij criminele handelingen. De door de Orde in verband daarmee vastgestelde algemeen aanvaarde richtlijnen (Bruyninckx- richtlijnen) vormen daarbij een goed en bruikbaar richtsnoer. Toen de cliënt van mr. X het voornemen kenbaar maakte om een substantieel bedrag, dat hem uit hoofde van een niet nader aangeduide transactie zou toekomen, door klager op zijn derdenrekening te laten storten, had mr. X te kennen moeten geven, dat hij deze betaling niet kon accepteren. Het betrof hier immers niet gelden die betrekking hadden op een door mr. X behandelde zaak (zie ook art. 5 lid 2 van de Bruyninckx- richtlijnen). Eens te meer had mr. X hiermee niet mogen instemmen, omdat hij omtrent de aard van de transactie en omtrent de gestelde wederpartij geen enkele informatie had (en, voor zover bekend, daar ook niet om heeft gevraagd). Mr. X heeft daarmee reeds onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
Toen mr. X vervolgens het geld op zijn derdenrekening bijgeschreven kreeg, had hij ruimschoots gelegenheid zich op de daardoor ontstane situatie te beraden. In plaats van het geld terug te storten, heeft mr. X echter een aantal financiële transacties uitgevoerd, te weten de onder de feiten genoemde betalingen aan de Duitse advocaat van zijn cliënt, aan zijn cliënt zelf (nota bene in contanten) en aan zichzelf. Mr. X heeft daarbij (in strijd met art. 4 aanhef en sub c van de richtlijnen) verzuimd afdoende onderzoek te doen naar de juistheid van de door zijn cliënt verstrekte gegevens. Het hof verwerpt het verweer dat het ontvangen geld bedoeld zou zijn geweest voor het aankopen door mr. X van offshore vennootschappen voor zijn cliënt. Het hof acht dit verweer in het kader van de tuchtrechtelijke toetsing volstrekt irrelevant, nog daargelaten dat het verweer niet verenigbaar is met de kort na de ontvangst van het bedrag door mr. X verrichte financiële transacties. Het hof acht deze handelwijze van mr. X hoogst onzorgvuldig en in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Nadat mr. X deze transacties had uitgevoerd heeft mr. X weliswaar het door hem aan de Duitse advocaat betaalde bedrag teruggevraagd en terugontvangen en heeft hij, uiteindelijk, daartoe genoodzaakt door een vonnis van de rechtbank, een groot deel van het onverschuldigde bedrag terugbetaald, maar met name het aan zichzelf betaalde bedrag heeft hij tot op heden onder zich gehouden, zich nog steeds op het standpunt stellende dat hij juridisch juist handelt. Het hof is van oordeel, dat mr. X door deze houding en deze handelwijze het vertrouwen in de advocatuur ernstig en in steeds toenemende mate beschadigt. De klachten zijn gegrond. Het hof acht de houding en de handelwijze van mr. X, zoals onder de feiten omschreven, in hoge mate in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat ingevolge het bepaalde in art. 46 Advocatenwet betaamt. Mr. X volhardt daarin al heel lang, waardoor de schade, zowel voor de benadeelde partij als voor het publieke vertrouwen in de advocatuur, nog steeds toeneemt. Of het voorgaande meebrengt, dat tevens is gehandeld in strijd met de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties kan, in navolging van de beslissing van de raad, buiten beschouwing blijven. Het hof heeft ter zitting moeten vaststellen, dat mr. X geen enkel inzicht in het onbetamelijke van zijn handelwijze heeft getoond. Dit alles bijeengenomen maakt, dat niet kan worden volstaan met de maatregel van berisping, zoals door de raad opgelegd. Met toepassing van art. 57 lid 5 Advocatenwet is het hof gekomen tot een zwaardere maatregel, te weten een (deels voorwaardelijke) schorsing als hierna te melden.
Beslissing van het hof
Het hof vernietigt de beslissing van de raad, voor zover betreffende de daarin opgelegde maatregel, en legt aan mr. X de maatregel van schorsing voor de duur van drie maanden op, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Noot
Er zijn twee goede redenen om deze uitspraak te publiceren. De eerste is natuurlijk daarin gelegen, dat het karakter van de Bruyninckx-richtlijnen voor de dagelijkse rechtspraktijk nog eens wordt onderstreept. Die richtlijnen geven evenzeer houvast aan een advocaat als de Gedragsregels: zij zijn behulpzaam bij het invullen van de wettelijke norm van art. 46 Advocatenwet. De tweede reden is dat het goed is erop te wijzen dat het hof de wettelijke bevoegdheid heeft om, mits met eenparigheid van stemmen, een zwaardere maatregel op te leggen dan de raad heeft gedaan. In het verleden heeft het hof een zekere reputatie van mildheid verkregen als het ging om de vraag welke maatregel gepast was, waarbij vast wel mede van betekenis is geweest dat het tijdsverloop tussen de eigenlijke overtreding en de beslissing van het hof het wat makkelijker maakte om de ernst van die overtreding te relativeren. Er is van een duidelijke tendens sprake in de uitspraken van het hof, al dan niet gepubliceerd, om niet iets af te willen doen aan de oorspronkelijke maatregel, tenzij de vaststelling van de feiten afwijkt van de vaststelling door de raad, maar dat het hof daarnaast er steeds minder voor terugschrikt om de eerder opgelegde maatregel te verzwaren. Het instellen van hoger beroep is geen loterij zonder nieten.
GJK