Hof van Discipline ‘s-Gravenhage, 2 februari 2007, nr. 4580
(mrs. Hooykaas, Poelmann, Heidinga, Minderhout en Scheele-Mülder)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch, 24 april 2006
(mrs. Raab, Van Dooren, Houtakkers, Luchtman en Peeters)
De gedragingen van de advocaat in een andere hoedanigheid zijn alleen dan tuchtrechtelijk van belang, indien deze gedragingen het openbaar belang bij een goede beroepsuitoefening raken door afbreuk te doen aan het vertrouwen van derden in de rechtshulp door betrokkene of andere advocaten, of aan het vertrouwen in de advocatuur in het algemeen. Dit uitgangspunt heeft ook te gelden voor de advocaat die optreedt in de hoedanigheid van bindend adviseur. Dat neemt overigens niet weg dat deze in de uitoefening van de hem als bindend adviseur opgedragen taak mogelijk tekort is geschoten. Het oordeel daarover is echter aan de burgerlijke rechter voorbehouden.
– Art. 46 Advocatenwet (1.4 Kwaliteit van de dienstverlening; 6~ Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregels 1 en 4
Feiten
In het voorjaar van 2003 heeft klaagster voor H 30.000 meubels bij A gekocht. Na levering wilde klaagster de koopovereenkomst ontbinden. Klaagster heeft zich vervolgens gewend tot haar rechtsbijstandverzekeraar Z. Tussen de behandelaar van de zaak van Z en klaagster ontstond vervolgens een verschil van mening over het in deze zaak te bereiken resultaat en de weg waarlangs dit te realiseren was. Klaagster heeft als verzekerde een beroep gedaan op de Geschillenregeling zoals vastgelegd in artikel 6.1 van de ‘Polisvoorwaarden Prorechtpolis Particulier’, waarvan de tekst – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
‘Z staat in voor een kwalitatief goede
behandeling van uw zaak. Het kan echter gebeuren dat u met Z van mening verschilt over de juridische stappen die genomen moeten worden. Ook kan verschil van mening ontstaan over de vraag of het door u beoogde resultaat met een redelijke kans van slagen bereikt kan worden. Blijkt het niet mogelijk dit meningsverschil te overbruggen, dan is het van belang dat dit op een goede en zorgvuldige wijze wordt opgelost, zonder dat u hiervan nadeel ondervindt.
Daarom schakelt Z in dergelijke gevallen een erkende onafhankelijke deskundige in die als scheidsrechter (juridisch geheten: bindend adviseur) oordeelt over het verschil van mening. In de praktijk wordt aan de plaatselijke deken van de Orde van Advocaten gevraagd een deskundige, onafhankelijke advocaat als scheidsrechter aan te wijzen. De beslissing van deze scheidsrechter is bindend, zowel voor u als voor Z. De kosten van de scheidsrechter komen voor rekening van Z.’
De deken heeft vervolgens mr. X als bindend adviseur aangewezen. Bij brief d.d. 20 juli 2004 heeft Z mr. X verzocht op basis van de voorliggende stukken en informatie bindend advies uit te brengen. Z heeft daarbij gesteld er geen bezwaar tegen te hebben als verzekerde, klaagster in dezen, door mr. X zal worden uitgenodigd voor een gesprek. Mr. X heeft vervolgens op 8 september 2004, op basis van de stukken zonder klaagster en de behandelend medewerker van Z te hebben uitgenodigd voor een gesprek, een voor klaagster negatief bindend advies uitgebracht.
Klaagster klaagt erover dat mr. X bij de interpretatie van de gegevens niet de moeite genomen heeft om die interpretatie te verifi ëren door middel van een gesprek. Mr. X heeft klaagster er niet op gewezen dat zij mocht reageren op het door mr. X uitgebrachte advies. Mr. X heeft klaagster geen uitleg gegeven over het advies. Klaagster is het niet eens met de wijze waarop het bindend advies tot stand is gekomen. Met name verwijt zij mr. X dat hij haar en de door haar ingeschakelde deskundigen op medisch gebied en op het gebied van interieurinrichting, niet persoonlijk heeft gehoord. Mr. X stelt dat hem door Z gevraagd is om op basis van de gegevens en de stukken die mr. X van partijen ontving mede te delen welke van beide meningen hij deelde of om zijn eigen afwijkende mening te geven. Aan mr. X is gevraagd geen nieuwe informatie bij zijn oordeelsvorming te betrekken. Z gaf aan er geen bezwaar tegen te hebben als mr. X klaagster zou uitnodigen voor een nadere toelichting van haar standpunt. Ook Z toonde zich bereid tot nadere toelichting. Mr. X had van Z een zeer uitvoerig en duidelijk gedocumenteerd dossier ontvangen. Omdat er zoveel informatie aanwezig was voelde mr. X niet de behoefte klaagster of Z uit te nodigen voor een nadere toelichting. Mr. X heeft op 8 september 2004 zijn bindend advies gegeven. Het verbaast hem dat klaagster pas bij brief d.d. 26 mei 2005 te kennen heeft gegeven dat zij het niet eens is met het advies. Voorts is mr. X in dezen niet als advocaat maar als bindend adviseur opgetreden. Hierop is het tuchtrecht niet van toepassing, tenzij de advocaat zich in zijn hoedanigheid van bindend adviseur zou hebben misdragen en daardoor het vertrouwen in de advocatuur hebben geschaad. Volgens mr. X is klaagster niet-ontvankelijk.
Overwegingen raad
De raad stelt voorop, dat het handelen van een advocaat in diens hoedanigheid van bindend adviseur in beginsel niet ter beoordeling staat van de tuchtrechter, tenzij die advocaat zich in zijn hoedanigheid van bindend adviseur schuldig zou hebben gemaakt aan grove verwaarlozing van zijn taak of het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. Aangezien de raad dient te beoordelen of hiervan sprake was, is klaagster ontvankelijk in haar klacht.
Alhoewel de raad zich kan voorstellen dat een bindend adviseur partijen uitnodigt voor een gesprek, behoort het tot de vrijheid van die bindend adviseur om te beslissen of hij zulks nodig acht om tot een
advies te kunnen komen. In dit geval was mr. X van oordeel dat hij op basis van de aan hem verstrekte stukken en informatie tot een oordeel kon komen en dat het niet nodig was partijen nader te horen. Mr. X heeft op 8 september 2004 een uitgebreid en gemotiveerd advies uitgebracht. Noch uit de aan de raad overgelegde stukken, noch uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is gebleken dat mr. X zijn taak als bindend adviseur zou hebben verwaarloosd dan wel anderszins het vertrouwen in de advocatuur zou hebben geschaad. De klacht dient derhalve als ongegrond te worden afgewezen.
De raad merkt ten overvloede op dat hij in dezen uitsluitend een oordeel uitspreekt over de vraag of mr. X in zijn rol van bindend adviseur al dan niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De raad spreekt hiermee geen oordeel uit over de inhoud van het civielrechtelijk geschil tussen klaagster en A., dat uitsluitend aan de civiele rechter ter beoordeling kan worden voorgelegd.
Beslissing
Verklaart klaagster ontvankelijk in haar klacht en wijst de klacht als ongegrond af.
Overwegingen hof
Het hof gaat uit van voormelde
klachtomschrijving en van de feiten die de raad in zijn beslissing heeft vermeld nu daar tegen geen grief is gericht. De door klaagster aangevoerde grieven komen er op neer dat:
a de opdracht aan mr. X om bindend advies
uit te brengen, in het concrete geval gelijk moet worden gesteld aan een opdracht van klaagster aan haar eigen advocaat en dat de raad het optreden van mr. X daarom ten onrechte niet ten volle heeft getoetst; en
b mr. X, gelet op de feiten en omstandigheden die uit het dossier in de zaak van klaagster bleken, redelijkerwijs niet tot zijn – voor klaagster ongunstige – oordeel had kunnen komen en dat mr. X, onder andere door geen hoor en wederhoor toe te passen en door te weigeren op herhaalde verzoeken van klaagster om op een toelichting in te gaan, zich wel degelijk, anders dan de raad heeft overwogen, aan grove verwaarlozing van zijn taak schuldig heeft gemaakt en het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad. Ter zitting van het hof heeft klaagster nog aangevoerd dat door het aanvaarden van de opdracht van Z om een bindend advies te geven in het geschil tussen Z en klaagster een ‘advocaat-cliënt’-relatie tussen klaagster en mr. X is ontstaan, althans dat het handelen van een advocaat die als bindend adviseur optreedt in geschillen, zoals tussen Z en klaagster, veel meer inhoudelijk moet worden getoetst dan de raad heeft gedaan. Eveneens als de raad is het hof, mede gelet op de niet voor tweeërlei uitleg vatbare bepaling in artikel 6.1 van de Geschillenregeling, van oordeel dat mr. X niet in zijn hoedanigheid van advocaat maar in de hoedanigheid van bindend adviseur is opgetreden.
Het is vaste rechtspraak van het hof
dat de
moet worden bekrachtigd.
Beslissing
Bekrachtigt de beslissing van de raad.
Aanwijzingsbevoegdheid
ook voor toevoegingszaken
Hof van Discipline 2 februari 2007, nr. 4640
(mrs. Zwitser-Schouten, Beker, Heidinga, Hooykaas en
Homveld)
Aanwijzingsbevoegdheid van de deken als bedoeld in art. 13 Advocatenwet geldt ook voor toevoegingszaken.
– Advocatenwet art. 13
Klacht
Klager beklaagt zich erover dat de deken heeft geweigerd een advocaat aan te wijzen voor een procedure waarin vertegenwoordiging dan wel bijstand van een advocaat verplicht is.
Overwegingen van het hof
De deken heeft het verzoek van klager afgewezen met de volgende overwegingen: ‘Aangezien de Raad voor Rechtsbijstand heeft laten weten dat u op basis van het daarvoor geldende beleid niet meer in aanmerking komt voor gefinancierde rechtshulp in deze kwestie, kan ik een advocaat niet verplichten in dat kader u bij te staan. Indien u het niet eens bent met dat standpunt van de Raad voor Rechtsbijstand, zult u zich tot de Raad moeten wenden, ik heb daarmee geen enkele bemoeienis.
Nu u aangeeft geen probleem te hebben bij het vinden van een betaalde advocaat, is er geen reden waarom ik op basis van art. 13 Advocatenwet zou dienen aan te wijzen. Ik moet uw verzoek derhalve afwijzen.’
Vaste jurisprudentie van het hof is dat
de deken op grond van art. 13 Advocatenwet ten behoeve van een rechtzoekende die voor zijn zaak zelf geen advocaat kan vinden, een advocaat kan aanwijzen, maar dat hij die bevoegdheid niet heeft indien de rechtzoekende aanspraak kan maken op door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. In dat geval dient de rechtzoekende zich volgens deze jurisprudentie te wenden tot de Raad voor de Rechtsbijstand in zijn ressort. Wanneer deze Raad een toevoeging weigert, is er bezwaar bij de Raad voor Rechtsbijstand mogelijk en daarna, bij weer een weigering, beroep op de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Deze beroepsmogelijkheden zijn geregeld in de Wet op de Rechtsbijstand en de Algemene wet bestuursrecht. In een min of meer soortgelijke zaak als die van klager heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in een beslissing van 30 november 2005 geoordeeld dat in art. 13 Advocatenwet geen onderscheid wordt gemaakt tussen de door de overheid gefinancierde rechtsbijstand en de door de rechtszoekende zelf betaalde rechtsbijstand. Vervolgens heeft de Afdeling geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van art. 13 Advocatenwet en art. 24 lid 4 van de Wet op de rechtsbijstand niet kan worden afgeleid dat er een publiekrechtelijke grondslag voor de bevoegdheid van de Raden voor Rechtsbijstand is om in toevoegingszaken een advocaat aan te wijzen. Daarmee rijst de vraag of de hiervoor genoemde jurisprudentie van het hof heroverweging behoeft, aldus dat de groep rechtzoekenden die voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking komt, alsnog binnen het bereik van art. 13 Advocatenwet moet worden gebracht. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Op basis van de genoemde uitspraak van de Raad van State zou, bij handhaving van de eerdere jurisprudentie van het Hof, voor diegenen die zijn aangewezen op gefinancierde rechtshulp een onacceptabele leemte ontstaan in de situatie dat zij geen advocaat bereid vinden als bedoeld in art. 13 Advocatenwet. De deken zal, in het geval van verzoeken die in aanmerking komen voor gefinancierde rechtshulp, bij zijn eventuele aanwijzing als bedoeld in art. 13 een advocaat aanwijzen die voor de verlening van gefinancierde rechtshulp is ingeschreven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Met deze inschrijving heeft de advocaat te kennen gegeven in beginsel bereid te zijn tot het verlenen van gefinancierde rechtshulp. Deze bereidheid is niet geheel vrijblijvend en dient te omvatten dat de advocaat na aanwijzing van de deken een rechtzoekende bijstaat die geen advocaat bereid vindt als bedoeld in art. 13 Advocatenwet. Eén en ander leidt echter niet tot de gegrondverklaring van het beklag. In het geval van klager is immers een onherroepelijk geworden beslissing van de Raad voor de Rechtsbijstand gewezen die inhoudt dat geen verder recht bestaat op gefinancierde rechtshulp, kennelijk omdat aan klager reeds eerder advocaten waren toegevoegd voor hetzelfde probleem. De bevoegdheid van de deken tot aanwijzing in de zin van art. 13 Advocatenwet kan niet zo ver gaan dat daarmee de eigen criteria van de wettelijke regeling tot gefinancierde rechtshulp en de beslissingsbevoegdheid van de Raad voor Rechtsbijstand worden doorkruist. Op grond van het vorenstaande zal het beklag ongegrond worden verklaard.
Volgt
Het Hof verklaart het beklag van klager tegen de beslissing van de deken ongegrond.