Raad van Discipline Amsterdam, 6 november 2006
(mrs. Röell, Breederveld, Romijn, Schyns en Voorhoeve)
Omwille van de rechtszekerheid moet een advocaat ervan uit kunnen gaan dat door hem verrichte werkzaamheden na het verstrijken van een redelijke termijn niet meer ter discussie zullen worden gesteld. Een advocaat dient de schijn van belangenverstrengeling te vermijden.
– Advocatenwet art. 46 (2 Wat een behoorlijk advocaat betaamt; 2.4 Vermijden van belangenconflicten; 3.3.4 Fouten; 6 Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregels 2, 4, 8 en 11
– Samenwerkingsverordening 1993, richtlijn 3
Feiten
De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat mr. X:
a zich (primair) heeft ingelaten met de behartiging van tegenstrijdige belangen;
b (subsidiair) geen handeling heeft verricht om de verjaring van de vordering van klager tegen A Accountants te stuiten;
c nadat klager aansprakelijk werd gesteld, heeft verzuimd A Accountants in vrijwaring op te roepen;
d klager niet behoorlijk heeft geadviseerd over een eventuele aansprakelijkstelling van A Accountants.
Klager is in 1995 door A Accountants geadviseerd over een uitkering van dividend. Dit advies heeft hij opgevolgd. Nadien is de vennootschap van klager waaruit dat dividend is uitgekeerd, gefailleerd. De curator heeft onder meer klager aangesproken wegens bestuurdersaansprakelijkheid voor het gehele faillissementstekort. A Accountants heeft klager in het geschil met de curator verwezen naar mr. X. Op dat moment werden gesprekken gevoerd tussen A Accountants en het kantoor van mr. X over een mogelijke samenwerking. Mr. X heeft de belangen van klager behartigd. In het faxbericht van 11 december van 1997 heeft mr. X aan klager bericht: ‘Zodra mij zou blijken dat er aanleiding is en uw recht en belang hebt bij een aansprakelijkheidsstelling van A Accountants dan gebieden mijn beroepsregels mij dat ik mij als uw advocaat terugtrek (als dat geval zich zou voordoen dan wil ik u uiteraard behulpzaam zijn met het zoeken naar een vervanger).Op dit moment is er voor mij geen enkele aanleiding voor een dergelijke aansprakelijkstelling. Temeer niet nu ik heb begrepen dat de heren B en/of C u terzake van het bewuste dividendbesluit hebben gewezen op de mogelijke daaraan verbonden risico’s (zoals de mogelijkheid dat het door een curator zou worden “teruggedraaid”). In dat laatste geval zou het uitgekeerde dividend weer terugvallen in de bewuste dochtervennootschap. U zou dat risico voor lief hebben genomen.’ Tot in hoogste instantie is klager veroordeeld wegens bestuurdersaansprakelijkheid en schadeplichtig geacht voor het algehele faillissementstekort. Klager heeft vervolgens begin 2003 met bijstand van een andere advocaat andermaal een procedure aanhangig gemaakt waarin hij zowel A Accountants als mr. X aansprakelijk heeft gehouden voor de schade die hij door de hiervoor genoemde procedure heeft geleden. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 april 2006 de vordering van klager jegens mr. X toegewezen, waarvan mr. X tijdig in appèl is gekomen. De appèlprocedure is thans nog niet afgerond.
Overwegingen raad
Hoewel de wet geen verval of verjaring van het klachtrecht kent en een nietontvankelijkheid niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit, moet een advocaat omwille van de rechtszekerheid ervan uit kunnen gaan dat door hem verrichte werkzaamheden na het verstrijken van een redelijke termijn niet meer ter discussie zullen worden gesteld. De raad stelt vast dat eerst bij arrest van de Hoge Raad d.d. 6 februari 2004 onherroepelijk de aansprakelijkheid van klager in rechte is komen vast te staan. Tevens stelt de raad vast dat klager begin 2003 van advocaat is gewisseld. In het licht van deze omstandigheden oordeelt de raad dat op zijn vroegst pas vanaf begin 2003 van klager in redelijkheid gevergd kon worden zich een oordeel te vormen omtrent de aard en kwaliteit van de door mr. X verrichte werkzaamheden. Immers, daarvoor mocht klager varen op het kompas van zijn raadsman, toen nog mr. X, die klager vanaf 1997 heeft voorgehouden geen enkele aanleiding te zien voor een aansprakelijkstelling richting A Accountants. Het feit dat klager – ondanks de waarschuwing van de curator – via ondertekening van de fax van 11 december 1997 kennelijk akkoord is gegaan met de belangenbehartiging van mr. X doet daar niet aan af. Van overige feiten en omstandigheden die de stelling rechtvaardigen dat klager zijn klacht eerder had moeten indienen, is de raad niet gebleken. Nu de klacht is ingediend bij brief d.d. 12 november 2004 tegen het handelen door mr. X, welk handelen klager pas begin 2003 naar reële waarde kon inschatten, oordeelt de raad dat geen sprake is van overschrijding van een redelijke termijn voor het indienen van de klacht. Klager is derhalve in zijn klacht ontvankelijk.
Gezien de onderliggende feiten en omstandigheden is de raad van oordeel dat mr. X zich niet had mogen inlaten met de belangenbehartiging van klager. Nu aan klagers besluit om een dividenduitkering te doen het advies van A Accountants ten grondslag heeft gelegen, dit advies niet zonder (aansprakelijkheids) risico’s zijdens klager is gebleken, mr. X klagers belangen is gaan behartigen na verwijzing door A Accountants zelf die (althans delen van de
organisatie waartoe ook A Accountants behoorde) bovendien op dat moment gesprekken voerde over het aangaan van een mogelijke strategische alliantie met het kantoor van mr. X, had mr. X dienen te besluiten de belangenbehartiging niet op zich te nemen. Minst genomen rechtvaardigen de feiten en omstandigheden voornoemd dat bij klager de indruk is ontstaan van een schijn van belangenverstrengeling. Die schijn had mr. X, en mr. X alleen, dienen te vermijden. Dat klager bij brief van 11 december 1997 de risico’s van het gewraakte dividendbesluit zou hebben aanvaard, dient los te worden gezien van de rol van mr. X als klagers vertrouwensman. Mr. X had wijzer dienen te zijn dan klager, als zijn cliënt, en ongeacht zijn juridische visie op de zaak zich niet moeten inlaten met de behandeling daarvan. De raad acht het primaire klachtonderdeel dan ook gegrond. Aan de subsidiaire klachtonderdelen komt de raad daarom niet meer toe.
De verweten gedraging van mr. X acht de raad tuchtrechtelijk laakbaar. Ten aanzien van de vraag of een maatregel opgelegd dient te worden, en zo ja welke, overweegt de raad als volgt. Enerzijds is van belang dat het bij de verweten gedraging feitelijk gaat om een – zeker achteraf bezien – onjuiste beslissing van mr. X (te weten om de belangen van klager te behartigen) die bovendien zware consequenties heeft gehad voor klager. Anderzijds geldt dat het gaat om een gebeurtenis die lang geleden speelde, toen – wellicht – de contouren rond vragen van toelaatbaarheid van samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants en de vraag hoe door advocaten omgegaan moest worden met ‘verwijzende accountants’ minder helder waren dan thans. Voorts is van belang dat mr. X nog niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld.
Volgt
Gegrondverklaring van klachtonderdeel a onder oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.