Hof van Discipline 12 februari 2007, nr. 4607
(mrs. Zwitser-Schouten, Heidinga, de Leeuw, Balkema en Benner)
Raad van Discipline Amsterdam 15 mei 2006
(mrs. De Groot, Breederveld, Remme, Trap en Voorhoeve)
Uitzonderlijke situatie waarin niet gezegd kan worden dat het advies aan een cliënt om als (partij)getuige de vragen van de rechter-commissaris niet te beantwoorden en aldus geen gevolg te geven aan zijn wettelijke getuigplicht geen handeling is die een behoorlijk advocaat niet betaamt.
– Advocatenwet art. 46 (2 Wat een behoorlijk advocaat betaamt; 4.1 Tegenover de rechter)
– Gedragsregels 1 en 5
– Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering artt. 164, 165 en 193
In het kader van een voorlopig getuigenverhoor is op een zitting, die werd voorgezeten door klaagster als rechtercommissaris in de rechtbank Z, voor de derde maal de heer A, een cliënt van mr. X, gehoord. A was voordien als gedaagde partij door B in een of meer gerechtelijke procedures betrokken. Eerder is ter zitting van de rechtbank A eveneens als getuige gehoord. A heeft toen verklaard: ‘Ik heb mijn antwoorden op de op voorhand door mr. Y toegezonden vragen op papier gezet en overhandig u dat papier. U vraagt mij die schriftelijke verklaring te ondertekenen en dat doe ik bij dezen. Het komt erop neer dat ik de beantwoording van een aantal vragen weiger met een beroep op art. 193 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. U houdt mij voor dat ik verplicht ben te antwoorden doch dat voor het geval ik met een partijgetuige gelijk kan worden gesteld het sanctiemiddel van gijzeling ontbreekt. U houdt mij tevens voor dat aan mijn weigering in de onderhavige procedure en in een eventueel tegen mij aan te spannen procedure in mijn nadeel kan worden uitgelegd. Ik ben mij daarvan bewust. Voor zover ik de vragen schriftelijk heb beantwoord, blijf ik bij die antwoorden.’ Bij brief d.d. 13 augustus 2004 van de rechtbank ondertekend door klaagster is beslist dat A kan worden aangemerkt als partijgetuige, met verwijzing naar de eerdere beslissing van de voorganger van klaagster. Tijdens vorengenoemde zitting heeft A aan klaagster als rechter-commissaris verklaard dat hij naast de reeds op voorhand gegeven schriftelijke antwoorden op vragen van klaagster niet zou antwoorden nu hem onduidelijk bleef of hij als getuige dan wel als partijgetuige gehoord werd. Mr. X heeft A geadviseerd dienovereenkomstig te verklaren. Volgens klaagster heeft mr. X door zijn cliënt te adviseren niet op vragen van klaagster (verder) te antwoorden, de norm zoals vastgelegd in art. 46 Advocatenwet overtreden.
Overwegingen raad
Centraal staat beantwoording van de vraag of het advies van mr. X aan zijn cliënt om niet te antwoorden is te bestempelen als een handeling die een behoorlijk advocaat niet betaamt. Kernargument van klaagster is, dat de weigering tot antwoorden waartoe mr. X heeft geadviseerd, een handeling in strijd met de wet is, waaraan geen afbreuk doet dat op deze weigering geen andere sanctie staat dan die voorzien in art. 164 lid 3 Rv. Het gewraakte advies betaamt om deze reden een behoorlijk advocaat niet. Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat het op de weg van de advocaat ligt te bevorderen dat in een rechtszaak waarin hij optreedt de procedurele regels in acht worden genomen. In de onderhavige zaak, waarin veel discussie heeft plaatsgevonden over de procedurele posities van onder meer de betreffende getuige, is echter begrijpelijk – en aanvaardbaar – dat mr. X als belangenbehartiger van zijn cliënt het advies heeft gegeven het zekere voor het onzekere te nemen en vragen, waarvan de beantwoording de cliënt mogelijk schade zou opleveren, niet te beantwoorden. Anders dan klaagster heeft aangevoerd, ziet de raad in het gedifferentieerde sanctiesysteem van de wet (mogelijkheid tot gijzeling niet bij partijgetuigen) een argument ten gunste van het standpunt van mr. X. Blijkbaar heeft de wetgever geen aanleiding gevonden aan de verplichting tot getuigen in alle gevallen even zwaar te tillen. Ook het argument van het belang van de waarheidsvinding is voor de raad niet doorslaggevend. Dit belang moet immers worden gerelateerd aan het belang dat erin is gelegen dat de rechter in een civiel rechtsgeding mede op basis van bewijslevering door getuigen tot een juiste en rechtvaardige beslissing kan komen. Aan dit belang wordt voor het geval van een weigerachtige partijgetuige echter tegemoet gekomen door de procedurele mogelijkheid die art. 164 lid 3d Rv de rechter biedt. Tot slot overweegt de raad nog het volgende. Geheel onafhankelijk van het voorgaande geldt dat zich – zoals hier – situaties kunnen voordoen waarin strijd bestaat tussen enerzijds de rol van de advocaat als behartiger van de belangen van zijn cliënt en anderzijds die waarin hij geacht wordt te staan voor een goede rechtsbedeling in het algemeen, zoals die in het wettelijk stelsel tot uitdrukking is gebracht. Het uitgangspunt, dat in alle gevallen de laatste rol de voorrang moet hebben, gaat te ver. De afweging zal in elk individueel geval afhangen van het gewicht van de betrokken belangen. In dit geval heeft mr. X, gelet op het gewicht van die belangen, in redelijkheid de afweging kunnen maken zoals hij heeft gedaan. Ook om die reden kan mr. X niet met goede grond tuchtrechtelijk laakbaar handelen worden verweten.
Beslissing
De raad wijst de klacht als ongegrond af.
Overwegingen hof
Als grief voert klaagster – kort samengevat – het volgende aan. Een partijgetuige is verplicht om te getuigen. Zijn getuigplicht moet beschouwd worden als een rechtsplicht, te weten een wettelijke plicht van openbare orde. Door het zwijgen van de partijgetuige wordt de doelstelling van een wettig proceduremiddel gedwarsboomd. Het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding ten behoeve van een goede rechtsbedeling dient een belangrijke rol te spelen bij de beoordeling van de onderhavige klacht. Bij de beantwoording van de vraag wat een behoorlijk advocaat betaamt, moet in dit geval geoordeeld worden dat de vrijheid van een advocaat om de belangen van zijn cliënt te behartigen niet zo ver gaat dat die vrijheid een advies billijkt om niet te voldoen aan een rechtsplicht, te weten de getuigplicht, een wettelijke plicht van openbare orde. Dat geldt ook in het geval dat de cliënt (mogelijk) beschouwd moet worden als een partijgetuige.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat ook een partijgetuige vragen van een rechter-commissaris tijdens een getuigenverhoor dient te beantwoorden. Het in 1988 opgenomen wettelijke regime ter zake van een partijgetuige (164 Rv) houdt weliswaar enkele afwijkingen in ten opzichte van de positie van andere getuigen, met name op het vlak van de waardering van het getuigenbewijs en de sancties in het geval van een weigerachtigheid van de getuige, maar deze afwijkingen doen geen afbreuk aan de getuigplicht van art. 165 Rv. Terecht heeft de raad overwogen dat het op de weg van de advocaat ligt om te bevorderen dat in een rechtszaak waarin hij optreedt de procedurele regels in acht worden genomen. De advocaat van een partijgetuige zal dan ook zijn cliënt op diens wettelijke rechten en plichten dienen te wijzen. Eveneens terecht heeft de raad overwogen dat er zich situaties kunnen voordoen waarin strijd bestaat tussen enerzijds de rol van de advocaat als behartiger van de belangen van zijn cliënt en anderzijds die waarin hij geacht wordt te staan voor een goede rechtsbedeling in het algemeen zoals die in het wettelijk stelsel tot uitdrukking is gebracht. Het uitgangspunt dat dan in alle gevallen en onder alle omstandigheden de laatste rol de voorrang moet hebben, gaat te ver. De afweging zal in elk individueel geval afhangen van het gewicht van de betrokken belangen.
Mr. X had bij zijn advisering aan A rekening te houden met (voor zover hier van belang, bew.) de volgende omstandigheden. Bij A had de gedachte postgevat dat zijn getuigenis door B zou worden gebruikt voor weer nieuwe procedures. Gelet op de reeds eerder door B tegen A of diens vennootschap gevoerde procedures, was die gedachte begrijpelijk. A had aldus een reëel belang bij zijn wens om als partijgetuige te worden aangemerkt en bij duidelijkheid over de vraag of hij als zodanig zou worden aangemerkt of niet. Die duidelijkheid was voor hem zelfs wezenlijk met het oog op de inschatting van risico’s en mogelijke sancties in het geval dat hij als getuige zou weigeren om vragen te beantwoorden. A meende van de voorganger van klaagster als rechter-commissaris reeds dergelijke duidelijkheid over zijn positie als partijgetuige te hebben gekregen. De positie van partijgetuige leek met name expliciet verwoord in onderdeel 3.7 van de beschikking van de rechtbank van 12 juli 2002. Bovendien was aan A in onderdeel 3.8 van diezelfde beslissing enige waarborg voor zijn positie geboden, te weten door de instructie van de rechtbank dat B voorafgaand aan het daadwerkelijke getuigenverhoor A een lijst met vragen diende toe te zenden. In het vervolg van de getuigenverhoren onder leiding van klaagster, leek de rechtbank in het nadeel van A een andere koers te zijn gaan varen. Met een brief van 13 augustus 2004 aan partijen bepaalde klaagster dat A, daargelaten zijn eerdere (schriftelijke) getuigenis van 12 december 2002, nogmaals als getuige diende te verschijnen. Bovendien zou bij het getuigenverhoor per vraag beoordeeld moeten worden of A met recht een beroep kon doen op de positie van partijgetuige. Een instructie aan B om voorafgaand aan A een lijst met vragen toe te zenden ontbrak. Voorafgaand aan de zitting van 5 november 2004 hadden mr. X en A nogmaals de diverse aspecten van zijn getuigenis, of zijn weigering daartoe, besproken. A koos ervoor om zijn opstelling te handhaven zoals hij die ter zitting van 12 december 2002 aan de rechtbank kenbaar had gemaakt, namelijk de weigering om verdere vragen te beantwoorden voor zover die zijn positie als partij mogelijk zouden kunnen schaden. De risico’s van zijn keus waren A op dat moment bekend, zowel de risico’s die hij mogelijk als partij liep door vragen van Z wel te beantwoorden alsook de risico’s die hij liep als hij de beantwoording van vragen weigerde.
Tijdens de zitting van 5 november 2004 leek klaagster de eerder volgens A verschafte duidelijkheid over diens positie als partijgetuige niet te willen bevestigen. Voor klaagster lag de nadruk op de verplichting van A om een verklaring af te leggen. Zoals zij in haar brief van 2 februari 2005 aan de deken schreef: ‘Inderdaad ontstond ter zitting op 5 november 2004 enige verwarring over de vraag of de heer A als partijgetuige beschouwd moest worden. Daar het antwoord op die vraag niet afdeed aan zijn verplichting tot het afleggen van een verklaring, ben ik daar niet op ingegaan.’ In die voor A onzekere situatie ter zitting vroeg hij advies aan mr. X. Het vervolgens door mr. X gegeven advies zoals dat thans aan de orde is, zijnde dat A in die situatie kon weigeren om verdere vragen te beantwoorden, was overeenkomstig de eerdere door A in samenspraak met mr. X gemaakte keus. Deze situatie en de hiervoor geschetste omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof zo uitzonderlijk dat niet gezegd kan worden dat mr. X een niet te billijken afweging heeft gemaakt en met zijn daarop gebaseerde advisering de grenzen van de hem toekomende – door klaagster ook in haar grief aangehaalde – vrijheid heeft overschreden, aldus handelende in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt. De grief faalt derhalve.
Beslissing
Het hof bekrachtigt de beslissing van de raad.