Hof van Discipline 17 maart 2008, nr. 4971
(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Arpeau, Paulussen, Van Duren en Stevens)
Raad van Discipline Amsterdam 31 juni 2007
(mrs. Markx, Rigters, Roodveldt, Schyns en Voorhoeve)
Het opstellen van een cassatieschriftuur vereist speciale juridische deskundigheid en de cassatieadvocaat dient vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid te bepalen welke middelen in het belang van zijn cliënt kunnen en moeten worden ingediend. De cliënt behoeft niet zonder meer akkoord te gaan met de aanpak van zijn advocaat en moet de gelegenheid hebben een second opinion in te winnen. – Art. 46 Advocatenwet (1 Zorg voor de cliënt; 1.1 Beleidsvrijheid; 1.2 Communicatie met de cliënt; 1.5 Vereiste tot schriftelijke vastlegging) en art. 56 lid 1 Advocatenwet – Gedragsregels 8 en 9
Feiten
Bij arrest van 1 mei 2003 heeft het gerechtshof klager veroordeeld tot een gevangenisstraf. Diezelfde dag is namens klager beroep in cassatie ingesteld door mr. Y, die klager als advocaat bijstond in de strafzaak in hoger beroep. In april 2004 is mr. X door mr. Y benaderd om klager in cassatie bij te staan. Bij brief van 15 april 2004 heeft mr. X aan klager bericht dat hij zich op verzoek van mr. Y namens klager in de cassatieprocedure had gesteld; dat hij het dossier zal bestuderen en dat hij zal kijken of hij mogelijkheden ziet om klachten bij de Hoge Raad in te dienen; dat het uitsluitend gaat om juridische vragen in de cassatieprocedure en de feiten niet meer tellen, en dat hij hem van het verdere verloop van de procedure op de hoogte zal houden. Daarbij heeft mr. X voorts een ‘Verklaring Omtrent Inkomen en Vermogen’ gestuurd met het verzoek daarop een aantal gegevens in te vullen en deze ondertekend terug te sturen. In reactie daarop heeft klager bij brief van 22 april 2004 de betreffende verklaring ingevuld en ondertekend teruggestuurd en mr. X geschreven dat hij hoopte dat deze iets voor hem zou kunnen betekenen en dat zij elkaar nog zouden kunnen spreken of ontmoeten. Bij brief van 23 april 2004 heeft mr. X klager bericht dat hij na bestudering van het dossier een klacht bij de Hoge Raad had ingediend en een afschrift van de ingediende cassatieschriftuur bijgevoegd. Ook mr. Y is een afschrift van dit schriftuur toegestuurd. Bij brief van 27 april 2004 heeft klager zich tot de Hoge Raad gewend. In de brief schrijft klager dat hij mr. X als advocaat ontslaat, verzoekt hij om toewijzing van een andere cassatieadvocaat en formuleert hij zelf de klachten (waaronder ook de door mr. X ingediende klacht) die naar zijn mening in cassatie aan de orde moeten komen. In zijn brief van 5 mei 2004 aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft klager zijn onvrede geuit over de werkwijze van mr. X en de gang van zaken in de cassatieprocedure.
Overwegingen raad
Voor de beoordeling van de klacht is van belang hetgeen in regel 8 van de Gedragsregels 1992 is bepaald: ‘De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstanden, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke feiten en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.’ De raad stelt vast dat mr. X de cassatiemiddelen niet voor indiening heeft toegezonden aan klager of deze met klager heeft besproken. Dat is ter zitting ook door mr. X erkend. Mr. X heeft daarover ter zitting van 8 mei 2007 opgemerkt dat tussen hem en mr. Y (stilzwijgend) was afgesproken dat de contacten met klager over de cassatieprocedure door mr. Y zouden worden onderhouden. Wat daarvan ook zij, niet gebleken is dat klager door mr. X op de hoogte is gesteld van die afspraak of gewoonte, terwijl de inhoud van de brieven van mr. X aan klager van 15 en 23 april 2004 juist duiden op het tegendeel. Over het standpunt van mr. Y in dezen bestaat geen duidelijkheid. De raad constateert dat de afspraak over het contact tussen klager, mr. X en mr. Y – zo deze er was – in elk geval niet schriftelijk is vastgelegd. Nu mr. X als advocaat van klager optrad in de betreffende procedure, was het de verantwoordelijkheid van mr. X daarover geen misverstand te laten bestaan en de daarover gemaakte afspraken (zowel ten opzichte van klager als ten opzichte van mr. Y) schriftelijk vast te leggen. Het gebrek aan duidelijkheid daarover komt dan ook voor rekening van mr. X. Voorts merkt de raad op dat de cassatiemiddelen nog tot 10 mei 2004 konden worden ingediend, maar dat deze door mr. X al op 23 april 2004 zijn ingediend. De raad meent dat tussen 23 april 2004 en 10 mei 2004 voldoende tijd lag voor overleg met klager over de in te dienen middelen. Mr. X heeft de raad niet duidelijk kunnen maken waarom hij die tijd niet heeft benut voor het verkrijgen van klagers instemming met de conceptcassatiemiddelen. Het had – op grond van hetgeen hiervoor is overwogen – op de weg van mr. X gelegen de in te dienen cassatiemiddelen vooraf ter kennis van klager te brengen danwel met hem te bespreken. De brief van 22 april 2004 van klager aan mr. X, waarin hij schrijft graag met mr. X te willen spreken, had naar de mening van de raad voor mr. X te meer reden moeten zijn om (alsnog) contact op te nemen met klager, bijvoorbeeld voor een nadere uitleg. Er hing voor klager immers veel af van de procedure bij de Hoge Raad. Dat klager voor afloop van de cassatietermijn wel de brieven d.d. 27 april 2004 en 5 mei 2004 heeft geschreven maar niet mr. X, doet aan het voorgaande niet af. Mr. X heeft nog aangevoerd dat het Statuut voor de raadsman in strafzaken hem als raadsman een eigen verantwoordelijkheid geeft, hem een poortwachtersrol toebedeelt en dat hij uiteindelijk bepaalt welke cassatiemiddelen worden ingediend. Dat betreft echter slechts de inhoudelijke kant van de bijstand door een raadsman en doet niet af aan het feit dat mr. X als cassatieadvocaat van klager hem behoort te informeren over de (on)- mogelijkheden en het verloop van de zaak. Klager beklaagt zich immers over de communicatie tussen hem en mr. X. Op grond van het voorgaande is de raad van oordeel dat de klacht gegrond is.
Beslissing raad
Verklaart de klacht gegrond onder oplegging van de maatregel van enkele waarschuwing.
Overwegingen hof
Beide partijen zijn van de beslissing van de raad in hoger beroep gekomen. Klager kan in zijn beroep niet worden ontvangen, nu zijn klacht in eerste aanleg gegrond is verklaard en ingevolge het bepaalde in art. 56 lid 1 van de Advocatenwet van een zodanige beslissing geen hoger beroep mogelijk is, ook niet ten aanzien van de zwaarte van de daarin opgelegde maatregel. Mr. X is wel ontvankelijk in zijn hoger beroep. Het hof stelt voorop dat uit de correspondentie tussen mr. X en klager genoegzaam is gebleken dat klager na overleg met mr. Y ermee akkoord is gegaan dat mr. X hem in cassatie als advocaat zou bijstaan. Het hof verwijst naar de brief van 22 april 2004 van klager aan mr. X en het feit dat klager de ‘Verklaring Omtrent Inkomen en Vermogen’ ingevuld heeft teruggestuurd. Mr. X kan dan ook niet worden verweten dat hij de zaak van klager in cassatie is gaan behandelen zoals het eerste gedeelte van diens klacht luidt. Het tweede onderdeel van de klacht betreft de vraag of mr. X door een cassatieschriftuur in te dienen zonder voorafgaand overleg met klager, in strijd heeft gehandeld met de zorg die hij als cassatieadvocaat ten opzichte van klager had behoren te betrachten. Blijkens de bestreden beslissing is de raad van oordeel dat mr. X, alvorens het cassatieschriftuur in te dienen, klager had moeten informeren over de inhoud daarvan en zijn instemming daarmee had behoren te verkrijgen en dat hij door dit na te laten tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Voorts acht de raad (daarmee buiten de klacht tredend) verwijtbaar dat mr. X klager niet op de hoogte heeft gebracht van de met mr. Y gemaakte afspraak dat deze de contacten met klager over de cassatieprocedure zou onderhouden. De door mr. X ingediende grieven richten zich tegen deze oordelen van de raad. Mr. X voert aan dat hij, wanneer hij rechtsbijstand in cassatiezaken verleent, in het algemeen slechts schriftelijk contact pleegt te hebben met de cliënt. De bespreking van de feiten is in een cassatiezaak niet nodig. In de zaak van klager heeft mr. X met mr. Y afgesproken dat deze het persoonlijk contact met klager zou onderhouden, terwijl mr. X klager schriftelijk op de hoogte heeft gehouden van het gehele verloop van de cassatieprocedure. Mr. X stelt dat hij de schriftuur met spoed heeft ingediend om klager de gelegenheid te geven binnen de voor de indiening van middelen geldende termijn (tot 10 mei 2004) nog een second opinion te vragen. Voorts verwijst mr. X naar de door hem aan het hof overgelegde brief van mr. Y van 27 november 2007, die inhoudt dat klager zich, nadat hij de door mr. X ingediende schriftuur met slechts één middel had ontvangen, tot mr. Y heeft gewend en zijn ongenoegen heeft geuit omdat hij meer middelen had verwacht; dat mr. Y zich daarover heeft verstaan met mr. X, die echter geen verdere mogelijkheden zag; dat mr. Y dit met de nodige uitleg aan klager heeft medegedeeld en dat klager daarop reageerde met de mededeling dat hij een second opinion aan een andere advocaat zou vragen. Mr. X heeft daarna niets meer van klager vernomen, totdat deze zich in september 2004 met een ander probleem tot hem wendde.
Bij de beoordeling van de handelwijze van mr. X moet rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de cassatieprocedure, waarin immers, anders dan in de daaraan voorafgaande procedures, de vaststelling van de feiten niet meer aan de orde is en het gaat om de juridische aspecten van de zaak. Het opstellen van een cassatieschriftuur vereist speciale juridische deskundigheid en de cassatieadvocaat dient vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid te bepalen welke middelen in het belang van zijn cliënt kunnen en moeten worden ingediend. Hij behoeft geen gevolg te geven aan de wens van zijn cliënt bepaalde (of anders geformuleerde) middelen, die in zijn eigen visie geen kans van slagen hebben, toch in te dienen. Dit valt binnen zijn beleidsvrijheid als cassatieadvocaat. Dat neemt niet weg dat de cliënt niet zonder meer akkoord behoeft te gaan met de aanpak van zijn advocaat en de gelegenheid moet hebben een second opinion bij een andere advocaat in te winnen. Mr. X heeft de door hem ingediende schriftuur zo tijdig ter kennis van klager gebracht, dat er nog voldoende gelegenheid was desgewenst een andere cassatieadvocaat in te schakelen die eventueel een (vervangende of aanvullende) schriftuur zou kunnen indienen. Uit de brief van mr. Y van 27 november 2007 blijkt dat klager zich na ontvangst van de cassatieschriftuur direct tot mr. Y heeft gewend, zodat de communicatie in dit opzicht kennelijk geen probleem heeft opgeleverd. Overigens had klager zich ook rechtstreeks tot mr. X mogen wenden. Dat mr. X, zoals hij stelt, met mr. Y had afgesproken dat mr. X klager schriftelijk zou informeren, en het rechtstreeks en persoonlijke contact met klager aan mr. Y zou overlaten, staat hieraan niet in de weg. Een dergelijke, in de cassatiepraktijk heel gebruikelijke, afspraak ontslaat de cassatieadvocaat niet van zijn eigen verantwoordelijkheid tegenover de cliënt. Dit alles leidt tot het oordeel dat de door klager aan mr. X verweten handelwijze – indiening van de schriftuur zonder voorafgaand overleg met klager – niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is, in aanmerking genomen dat de belangen van klager hierdoor niet zijn geschaad. Klager heeft zijn bezwaren tegen de schriftuur aan mr. Y kunnen voorleggen en deze heeft mr. X daarop aangeschreven. Toen bleek dat mr. X geen andere mogelijkheid voor andere (door klager gewenste) middelen zag, had klager nog voldoende gelegenheid zich tot een andere advocaat te wenden. Uit het voorgaande volgt dat de klacht ongegrond is.
Beslissing hof
Verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep; vernietigt de beslissing van de raad en opnieuw beslissende verklaart de klacht ongegrond.