Raad van Discipline ‘s-Gravenhage 12 november 2007
(mrs. Veling, Brussaard, Van Stigt, baron van Utenhove en De Weerdt)
Het verbod van overlegging in rechte van confraternele correspondentie en het in rechte doen van mededelingen over schikkingsonderhandelingen geldt ook in andere procedures dan in de procedure die rechtstreeks verband houdt met die correspondentie en onderhandelingen. Een beroep op de substantiëringsplicht wordt gepasseerd. Onder omstandigheden is het ook ontoelaatbaar een kennelijk vertrouwelijk bedoelde confraternele brief ter kennis van derden te brengen.
– Art. 46 Advocatenwet (5.1 Regels die betrekking hebben op de juridische strijd)
– Gedragsregels 12 en 13
Feiten
Klager is de advocaat van een cliënte die een geschil heeft gehad met een wederpartij (werknemer) waarvoor mr. X als advocaat optrad (‘de eerste werkgever’). De procedure tussen deze partijen heeft betrekking op een concurrentiebeding. In die procedure heeft mr. X een brief d.d. 22 september 2006 in het geding gebracht die door klager aan mr. X is gezonden.
De inhoud van die brief is de navolgende.
‘Geachte confrère,
Tot mij wendde zich de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W naar aanleiding van uw brief van 11 september 2006.
Nadat de overeenkomst tussen cliënten per 1 mei 2006 is beëindigd, is uw cliënt per 1 september 2006 in dienst getreden bij S. Deze laatste vennootschap is een concurrente van cliënte.
Uw cliënt handelt hiermee in strijd met het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Krachtens dit beding is het uw cliënt verboden werkzaam te zijn in of voor een onderneming in de meest uitgebreide zin van het woord, die artikelen en fabriceert, importeert, verhandelt of opslaat met het doel van verkoop van die producten, die W in haar verkoopprogramma heeft. Dit beding maakt geen onderscheid naar (concurrerende) ondernemingen binnen of buiten het concern, waartoe cliënte behoort. S is inderdaad een 100% dochterfirma van cliënte. Beide vennootschappen handelen als twee volledig onafhankelijke ondernemingen binnen de overkoepelende structuur van de W Groep. Beide ondernemingen richten zich met dezelfde producten, weliswaar onder andere merknamen op hetzelfde marktsegment. Beide ondernemingen hebben elk hun eigen ondernemingsbelang waarbij de achterliggende verhoudingen van de verdeling der aandelen geen enkele rol speelt. Het concurrentiebeding beoogt voorts ook niet het belang van aandeelhouders te beschermen, maar juist het belang van de onderneming te wiens behoeve de bepaling is geschreven. Uw argument dat de dochtervennootschap op de hoogte is van de overtreding van het concurrentiebeding is niet relevant, en
– voor zover al relevant – juist een contraargument. Dat kennelijk de acquirerende vennootschap een overtreding van het geldende concurrentiebeding
– uit concurrentieoverwegingen
– ambieert, zegt meer iets over de betrokken vennootschap dan over de waarde en de kracht van het concurrentiebeding. Deze opstelling onderstreept dan ook eens het belang, dat cliënte heeft bij instandhouding van het beding!
Een en ander betekent dan ook, dat cliënte uw cliënt onverminderd zal houden aan het concurrentiebeding. Uw cliënt is dan ook de direct opeisbare boete van € 455 per dag verschuldigd, onverminderd zijn gehoudenheid om zijn werkzaamheden bij S te staken en daarmee een einde te maken aan zijn wanprestatie.
Ik zie dan ook thans gaarne per omgaande uw toezegging, dat uw cliënt met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden bij S neerlegt. Mocht ik niet binnen 3 dagen na heden van u vernemen, dan houdt cliënte zich alle rechten voor.’
De nieuwe werkgever van de cliënt van mr. X (dat is dus S uit de geciteerde brief ) heeft een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de rechtbank te C, sector kanton. Naar aanleiding van dit verzoek heeft mr. X namens zijn cliënt op 30 januari 2007 een verweerschrift ingediend met een groot aantal producties. Bij deze producties was gevoegd de hiervoor geciteerde brief van 22 september 2006. Voorts heeft mr. X bij dit verweerschrift gevoegd een brief van mr. X van 25 oktober 2006 aan de directeur van de nieuwe werkgever en van zijn cliënt. In deze brief verwijst mr. X naar een faxbrief van klager van 20 oktober 2006; dat was een confraternele brief inhoudende het volgende.
‘Door deze kom ik nog even terug op ons telefoongesprek van gisteren. Ik benadruk dat de door mij geopperde suggestie géén voorstel is van cliënte. Hoewel ik een inhoudelijke procedure niet schuw (ik reserveerde daartoe ook inmiddels de benodigde tijd in mijn agenda) geef ik er de voorkeur aan om in zijn algemeenheid procedures te voorkomen. In verband daarmede opperde ik volledig op eigen initiatief, en zonder daarmee cliënte ook maar enigszins te binden, de mogelijkheid dat partijen overeenkomen dat het concurrentiebeding wordt omgezet in een nader te formuleren relatiebeding indien en zodra de arbeidsovereenkomst tussen uw cliënt en S zal zijn beëindigd. Ik verklaarde mij bereid om mijn invloed bij cliënte aan te wenden, indien en zodra u mij bericht, dat uw cliënt tot een dergelijke regeling bereid is. Ik verneem graag op korte termijn van u. Wellicht dat kan worden gesteld dat dit voorstel weinig principieel, danwel mogelijk wat tegenstrijdig is, maar ik meen dat dit voorstel – gegeven de door mij veronderstelde eindigheid van de arbeidsovereenkomst bij S – een pragmatische oplossing kan zijn voor de situatie waarin uw cliënt zich samen met S heeft gemanoeuvreerd. Ik meende er goed aan te doen mijn “gedachtespinsel” op papier te zetten; ter vermijding van elk misverstand zij herhaald dat dit geen voorstel van cliënte is, maar een door mijzelf geëntameerde oplossingsrichting.’
Klacht
Klager – dus de advocaat van de ‘eerste werkgever’ – verwijt mr. X dat hij:
1 in een procedure tussen zijn cliënte en de cliënt van mr. X de confraternele brief van 22 september 2006 heeft overgelegd;
2 wederom de confraternele brief van 22 september 2006 heeft overgelegd, ditmaal in de procedure tussen de nieuwe werkgever van de cliënt van mr. X en die cliënt zelf;
3 een confraternele brief van klager aan mr. X van 20 oktober 2006 aan derden heeft doorgestuurd, welke brief zowel qua opschrift als qua inhoud niet voor openbaring aan derden bestemd was;
4 zijn begeleidende brief van 25 oktober 2006 in een procedure heeft overgelegd, waardoor over de inhoud van de door klager geëntameerde schikkingsonderhandelingen mededelingen zijn gedaan aan de rechter.
Verweer
Mr. X voert tot zijn verweer het navolgende aan.
Ten aanzien van de klachtonderdelen a en b
Mr. X stelt dat de brief van 22 september 2006 geen schikkingsvoorstel bevat, doch enkel een weergave van het juridische standpunt van de cliënte van klager. Mr. X heeft voorts aangevoerd dat de overlegging van de brief door hem mede gezien moet worden in het licht van de recente wijzigingen in het procesrecht, dat het standpunt van de wederpartij moet worden weergegeven. Ten aanzien van klachtonderdeel c Mr. X is van mening dat het hem vrijstond zijn brief van 20 oktober 2007 aan zowel zijn cliënt als de nieuwe werkgever van zijn cliënt te doen toekomen. Mr. X had met dit laatste ook de bedoeling de nieuwe werkgever van cliënt te laten zien hoe de oude werkgever van cliënt handelde.
Ten aanzien van klachtonderdeel d
Mr. X is voorts van mening dat hij niet in strijd handelde met Gedragsregel 13 omdat hij klagers brief van 20 oktober 2006 niet in enige procedure heeft overgelegd. Het feit dat mr. X de brief van 25 oktober 2006 in het geding heeft gebracht, is naar zijn oordeel evenmin in strijd met Gedragsregel 13, nu deze brief is overgelegd in de procedure waarbij klagers cliënte geen partij was. Gedragsregel 13 is immers beperkt tot de rechter of instantie die het conflict waarin het schikkingsvoorstel is gedaan, behandelt.
Overwegingen van de raad
Vooropgesteld wordt dat in de behandeling van een zaak op door de ene advocaat aan de andere gerichte brieven, ongeacht de inhoud daarvan, in rechte geen beroep mag worden gedaan dan wanneer het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, en dan slechts na voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij en, zo nodig, advies van de deken. Omtrent de inhoud van de tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen mag aan de rechter of instantie aan wiens oordeel de zaak is onderworpen niets worden medegedeeld zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij. Ten aanzien van de klachtonderdelen 1 en 2 stelt de raad vast dat mr. X tot driemaal toe een confraternele brief van 22 september 2006 in een procedure heeft overgelegd. Hiervoor heeft mr. X geen toestemming van klager gevraagd noch advies bij de deken ingewonnen. De raad is dan ook van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is. De substantiëringsplicht leidt niet tot een ander oordeel.
Ten aanzien van klachtonderdeel 3 overweegt de raad dat klager mr. X verwijt dat hij een confraternele brief van 20 oktober 2006 bij brief van 25 oktober 2006 heeft doen toekomen aan zijn cliënt en de nieuwe werkgever van zijn cliënt. Op basis van de geldende Gedragsregels stond het mr. X vrij de betreffende brief aan zijn cliënt te sturen. Dit geldt echter niet voor de doorzending van de brief van 20 oktober 2006 naar de nieuwe werkgever van zijn cliënt. Bij dit laatste dient in ogenschouw te worden genomen dat in de verhouding van advocaten onderling een goede beroepsuitoefening is gediend met een sfeer van vertrouwen en welwillendheid juist omdat zij tot taak hebben tegenstrijdige belangen van hun respectieve cliënten te behartigen. Om die reden is het wenselijk dat advocaten zich onthouden van al wat hun onderlinge verhouding kan verstoren en al wat bij een reeds verstoorde verhouding aanleiding kan geven tot verdere verslechtering van die verhouding.
Uit de tekst van de brief van 20 oktober 2006 kan zonder twijfel worden afgeleid dat het een vertrouwelijke brief betrof en dat klager de inhoud van die brief niet met zijn cliënte had besproken. Tijdens de zitting heeft mr. X desgevraagd verklaard dat hij de brief van 20 oktober 2006 aan de nieuwe werkgever van zijn cliënt heeft gestuurd met het doel de cliënte van klager in een bepaald daglicht te plaatsen. De oude en de nieuwe werkgever van de cliënt van mr. X behoren tot hetzelfde concern en verhouden zich tot elkaar als moeder en dochter. De raad is van oordeel dat mr. X ten onrechte het vertrouwelijk karakter van de brief ontkent en de brief oneigenlijk heeft gebruikt om tweespalt te creëren tussen de oude en de nieuwe werkgever van zijn cliënt. Daarbij heeft mr. X uit het oog verloren de onderlinge verhouding tussen hem en klager. Dit klachtonderdeel is derhalve gedeeltelijk gegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel 4 stelt de raad vast dat mr. X zijn brief van 25 oktober 2006, waarin hij verwijst naar de confraternele brief van 20 oktober 2006 van klager, in een procedure heeft overgelegd, waarbij weliswaar niet de cliënt van klager, te weten de oude werkgever, maar wel de nieuwe werkgever partij was. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van klachtonderdeel 3, acht de raad ook dit klachtonderdeel gegrond. Gelet op de aard en de ernst van de begane overtreding acht de raad de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden.
Beslissing
De raad verklaart klachtonderdeel 3 gedeeltelijk gegrond en klachtonderdelen 1, 2 en 4 gegrond en legt ter zake aan mr. X de maatregel van enkele waarschuwing op.