Hof van Discipline 11 januari 2008, nummer 4873

(mrs. Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Driessen- Pootvliet, Scheele-Mülder, Meulemans en Van Duren)

Raad van Discipline ‘sHertogenbosch, 2 april 2007

(mrs. Van der Ham, Caudri, Van Dooren, Kneepkens en Luchtman)

 

Levert het refereren aan confidentieel overleg in een processtuk, door verwijzing naar een eerder processtuk waarin melding wordt gemaakt van confraternele correspondentie dat in een eerdere klachtprocedure niet toelaatbaar is geoordeeld, een nieuw feit op waarvoor een advocaat andermaal tuchtrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen?

– Art. 46 Advocatenwet (5 Wat de advocaat betaamt tegenover zijn mede-advocaten; 5.1 Regels die betrekking hebben op de juridische strijd)

– Gedragsregels 12 en 17

 

Feiten

Klager heeft in een eerdere klachtzaak een klacht tegen mr. X ingediend in verband met het zich beroepen op confraternele correspondentie in een op 13 juni 2005 bij een particulier scheidsgerecht ingediende memorie van eis en in een namens zijn cliënt op 22 juni 2005 betekende dagvaarding in hoger beroep. De raad heeft deze klacht bij beslissing d.d. 24 april 2006 gegrond verklaard en mr. X ter zake de maatregel van berisping opgelegd. Het Hof van Discipline heeft die maatregel bij beslissing d.d. 1 december 2006 omgezet in een enkele waarschuwing. In hetzelfde geschil tussen de cliënt van klager en de cliënt van mr. X heeft mr. X in zijn nadere memorie voor de zitting van het scheidsgerecht van 30 januari 2006 een beroep gedaan op confidentieel overleg tussen klager en mr. X. Mr. X verwees naar hetgeen hij in zijn memorie van eis over de berekening van een fraudebedrag door klager had gesteld alsmede naar het antwoord van klager hierop in zijn memorie van antwoord. Mr. X stelt vervolgens in de nadere memorie het volgende: ‘A (de cliënt van mr. X) concludeert dat het inderdaad zo is dat er sprake was van confidentieel overleg. Daarmee is echter toch niet gezegd dat hetgeen in dat overleg gezegd wordt, onjuist is? Sterker nog: is nu juist het feit dat sprake is van confidentieel overleg niet een aanwijzing daarvoor dat de feitelijke gegevens correct zijn? Klager moet daarin toch vertrouwd kunnen worden? Het lijkt derhalve alleszins een juist uitgangspunt om geloof te hechten aan de mededeling van klager dat de fraude mogelijk/waarschijnlijk een omvang had van ruim H 30.000 op jaarbasis. A zal dit uitgangspunt nu toetsen, nu de omvang van de fraude bepaaldelijk van belang is voor de waardering van de waarde van de onderneming.’ Klager stelt dat mr. X in dezelfde zaak, die onderwerp was bij een eerdere klacht van klager tegen mr. X en waarin de raad op 24 april 2005, uitspraak heeft gedaan, gedurende de behandeling van die klachtzaak, wederom buiten zijn boekje is gegaan. Mr. X heeft in zijn nadere memorie wederom een beroep gedaan op de brief van klager van 6 januari 2004 aan mr. X. Het in die brief zeer omzichtig en confraterneel gestelde, teneinde in het gezamenlijk belang van de v.o.f. te worden gebruikt jegens een op staande voet ontslagen werknemer, is door mr. X volstrekt verkeerd gebruikt tegen de cliënt van klager en bovendien onjuist voorgesteld. Mr. X heeft zijn schadeberekening in voormelde memorie gebaseerd op confraternele correspondentie tussen klager en mr. X. Mr. X stelt dat klager hem in een eerdere klachtprocedure al het verwijt heeft gemaakt dat hij geciteerd had uit diens brief van 6 januari 2004. Mr. X heeft in zijn nadere memorie alleen verwezen naar zijn memorie van eis. Mr. X heeft dus alleen naar een eerder processtuk verwezen. Daarvan valt hem geen gedragsrechtelijk verwijt te maken. Vaststaat dat er in de onderneming gefraudeerd was. De vraag was alleen tot welk bedrag werd gefraudeerd. Partijen filosofeerden daarover, aan de hand van door hen zelf als solide geachte rekenwijzen. Hetgeen mr. X heeft gedaan, is aan de arbiters kenbaar maken aan welke bedragen partijen dachten. Er is niets uit zijn verband gerukt of onjuist voorgesteld.

 

Overwegingen raad

In het onderling verkeer tussen advocaten geldt als uitgangspunt dat de inhoud van confraternele correspondentie en mededelingen niet in een procedure mogen worden vermeld. De achtergrond van deze regel is dat advocaten zich in de onderlinge contacten vrij moeten kunnen uitspreken in hun pogingen om de zaak te regelen. Als zij daarbij voortdurend moeten vrezen dat wat zij zeggen tegen hen gebruikt gaat worden, wordt het verkeer tussen hen onnodig en ten nadele van de cliënt belemmerd. Deze norm is verwoord in Gedragsregel 12. Als de advocaat van oordeel is dat het belang van zijn cliënt bepaaldelijk vordert dat een beroep op confraternele correspondentie en/of op een confraternele mededelingen moet worden gedaan, dan zal hij daarover eerst overleg moeten plegen met de advocaat van de wederpartij. Wanneer dit niet tot een oplossing leidt, dan dient de advocaat zich te wenden tot de deken en dient hij deze om advies te vragen. Uit een eerdere klachtprocedure tussen klager en mr. X is de raad reeds duidelijk geworden dat er tussen de cliënten van klager en mr. X een harde strijd wordt gevoerd. Dit ontslaat de advocaten niet van de verplichting zich te houden aan de norm van art. 46 Advocatenwet en aan de daaruit voortvloeiende voor advocaten geldende Gedragsregels, in casu in het bijzonder Gedragsregel 12. In hetzelfde geding als waarop de eerdere klachtzaak betrekking had, heeft mr. X in zijn nadere memorie zich wederom beroepen op mededelingen van klager in confraternele correspondentie. Mr. X erkent weliswaar dat sprake was van confraternele correspondentie en confidentieel overleg, maar stelde daarover in zijn nadere memorie de vraag aan de orde of niet juist het feit dat sprake is van confidentieel overleg een aanwijzing is dat de feitelijke gegevens correct zijn, vervolgens stellend dat klager daarin toch vertrouwd moet kunnen worden, waarna mr. X een beroep doet op een mededeling van klager omtrent de hoogte van de schade. De raad is van oordeel dat mr. X er aldus blijk van heeft gegeven geen enkel inzicht te hebben in de strekking en achtergrond van Gedragsregel 12 zoals hiervoor weergegeven. De omstandigheid dat klager al eerder een klacht heeft ingediend over het feit dat mr. X in een eerder processtuk in hetzelfde geschil een beroep had gedaan op de brief van 6 januari 2004, waarover de raad reeds heeft geoordeeld bij beslissing van 24 april 2005, betekent niet dat het mr. X daarna vrij zou staan zich daarna alsnog te beroepen op die brief danwel nadere confraternele correspondentie tussen klager en mr. X. Elk nieuw beroep op, al dan niet dezelfde, confraternele correspondentie kan ter beoordeling aan de tuchtrechter worden voorgelegd. De raad heeft de brieven van klager en mr. X d.d. 6 januari 2004 bekeken en komt tot de conclusie dat deze brieven standpunten van partijen weergeven, alsmede een globale berekening van de zijde van klager, gebaseerd op veronderstellingen. Het stond mr. X niet vrij hierop in rechte een beroep te doen en zeker niet om de globale berekening van klager, gebaseerd op veronderstellingen bij benadering, te presenteren als een mededeling van klager dat de fraude mogelijk/waarschijnlijk een omvang had van ruim H 30.000 op jaarbasis. Niet gebleken is dat het belang van mr. X zo zwaar woog, dat de vertrouwelijkheid tussen hetgeen tussen klager en mr. X als raadslieden was besproken, daarvoor moest wijken. Niet gebleken is dat mr. X ter zake overleg met klager heeft gevoerd danwel het advies van de deken heeft ingewonnen. Nu mr. X er blijk van heeft gegeven geen enkel inzicht te hebben in de strekking en achtergrond van Gedragsregel 12 zoals hiervoor weergegeven en mr. X er ter zitting bij herhaling blijk van gaf geen enkel inzicht te hebben in het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van zijn gedragingen, acht de raad de hierna op te leggen maatregel passend en geboden.

 

Beslissing raad

Verklaart de klacht gegrond en legt aan mr. X de maatregel van berisping op.

 

Overwegingen hof

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat mr. X tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door in de door hem genomen memorie van eis de inhoud weer te geven van de brief van klager aan mr. X van 6 januari 2004, onverlet laat dat hetgeen mr. X toen met betrekking tot die brief heeft gesteld, deel is gaan uitmaken van hetgeen in het kader van de arbitrageprocedure ter kennis van het scheidsgerecht is gebracht en dus onderwerp van bespreking voor beide partijen is geworden. Terecht is klager daarop in zijn memorie van antwoord dan ook, zij het zeer terughoudend, ingegaan. Een goede procesorde brengt mee dat mr. X namens zijn cliënt op deze reactie van klager mocht reageren en dat hij daarbij ook de eerdere verwijzing naar de confraternele brief mocht betrekken. Uiteraard stond het mr. X niet vrij op andere punten te verwijzen naar deze of andere confraternele correspondentie. De klacht stelt dan ook de vraag aan de orde of mr. X, uitgaande van zijn (door de tuchtrechter in een eerdere klachtprocedure niet toelaatbaar geoordeelde) verwijzing in zijn memorie van eis naar de brief van 6 januari 2004, zich in zijn nadere memorie heeft beperkt tot een toelaatbare reactie op hetgeen klager daarover had gesteld, danwel zich schuldig heeft gemaakt aan een nieuw feit waarvoor hij tuchtrechtelijk ter verantwoording kan worden geroepen. Het hof is van oordeel dat deze vraag in eerstbedoelde zin moet worden beantwoord. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat mr. X, met verwijzing naar de memorie van eis en onder erkenning van het confidentieel karakter van de brief, zich beperkt heeft tot een eigen uitleg van het door klager in zijn reactie bedoelde filosoferen en daaraan slechts de conclusie heeft verbonden dat het door klager in die brief genoemde bedrag een goed uitgangspunt lijkt. In het licht van de verwijzing naar de memorie van eis kan niet worden gezegd dat, zoals klager aan mr. X verwijt, mr. X de mededeling van klager in de brief van 6 januari 2004 uit zijn verband heeft gerukt en onjuist heeft voorgesteld. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klacht ongegrond is en dat de beslissing van de raad niet in stand kan blijven.

 

Beslissing hof

Vernietigt de beslissing van de raad en

opnieuw beslissende verklaart de klacht ongegrond.

Download artikel als PDF

Advertentie