Raad van Discipline ‘s-Gravenhage 12 februari 2007
(mrs. Geerdes, Brussaard, Van Hilten-Kostense, Van Stigt en Wiersma)
Een curator of één van zijn kantoorgenoten mag in het algemeen niet tevens als advocaat van een gefailleerde optreden. De reden daarvoor is dat in het geval van faillissement de kans zo groot is dat er sprake is, of kan zijn van tegenstrijdige belangen, dat een advocaat zich hiervan dient te onthouden. Die reden doet zich niet zo absoluut voor wanneer een advocaat als bewindvoerder optreedt in de zin van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP). In dat geval zal van geval tot geval moeten worden bezien of sprake is of kan zijn van tegenstrijdige belangen.
– Advocatenwet art. 46
– Gedragsregel 7 (2.4 Vermijden van een belangenconflict)
De feiten
Mr. A is als advocaat beëdigd op 6 november 2003. Mr. X is sedertdien zijn patroon. Mr. A en mr. X zijn kantoorgenoten. Mr. X trad op als bewindvoerder van de heer B in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP).
In diezelfde periode heeft mr. A de heer B als advocaat bijgestaan in UWVprocedures. Een aangevraagde WW-uitkering is bij beslissing van 22 november 2004 geweigerd.
Op 3 maart 2005 geeft het UWV twee nieuwe beslissingen: in de eerste wordt aan de heer B met ingang van 4 oktober 2004 een WW-uitkering toegekend en in de tweede wordt diezelfde uitkering per 11 oktober 2004 weer ingetrokken. Deze beslissingen worden op 7 maart 2004 door de heer B afgegeven aan het kantoor van mr. X en mr. A.
Op 23 mei 2005 schrijft mr. A het UWV dat zijn cliënt, de heer B, nog geen afzonderlijk primair besluit had ontvangen terwijl op 23 februari 2005 wel was medegedeeld dat bezwaren tegen de beslissing van 22 november 2004 gegrond waren verklaard en het bestreden besluit was ingetrokken. Op 11 juli 2005 schrijft mr. A dan aan de heer B dat hij inmiddels bericht heeft ontvangen van het UWV. Hij stelt in deze brief vast dat hij er inmiddels mee bekend is dat er op 3 maart twee beslissingen zijn genomen en dat de termijnen om daar een rechtsmiddel tegen aan te wenden zijn verlopen, zodat de beslissingen onaantastbaar zijn geworden.
Mr. A deelt voorts mede te hebben uitgezocht dat de beslissingen op 7 maart 2005 door de heer B aan zijn kantoor zijn afgegeven, doch dat hij die beslissingen nooit onder ogen heeft gehad, omdat deze kennelijk in de post van een zekere mevrouw C zijn terecht gekomen (insolventiemedewerkster). Mr. A biedt zijn excuses aan. Op 12 juli 2006 heeft de heer B een klacht tegen mr. A ingediend. De bevoegde deken heeft een kopie van die klacht aan mr. A gezonden en verzocht binnen drie weken te reageren. Een kopie van die brief is door de deken aan mr. X gezonden, eveneens met het verzoek om binnen drie weken te reageren. Op 22 augustus 2006 rappelleert de deken zowel mr. A als mr. X. In die brief heeft de deken aan mr. X verzocht aan hem te bevestigen dat:
– zijn kantoor geen bewindvoeringen c.q. faillissementen meer doet van personen die eerder van zijn kantoor als advocaat rechtsbijstand hebben ontvangen;
– zijn kantoor geen rechtsbijstand meer verleent aan personen die op dat moment onder bewind of onder faillissementscuratele van zijn kantoor staan;
– voor het geval er thans sprake mocht zijn van een situatie waar zowel bewind-/ faillissementscuratele gevoerd wordt door zijn kantoor en tevenst als advocaat rechtsbijstand wordt verleend aan de saniet of failliet, zo spoedig mogelijk aan deze situatie een einde wordt gemaakt en de rechtbank wordt verzocht de bewindvoering/ curatele over te dragen aan iemand van een ander kantoor. Bij brief van 28 augustus 2006 heeft de deken mr. A nogmaals gerappelleerd en aan mr. X geschreven: ‘Bijgaand een kopie van mijn briefje van heden aan uw stagiaire mr. A. De volgende brief is er weer een “aangetekend met bericht van ontvangst” met het verzoek per omgaand te reageren, waarna ik vrolijk mij weer ambtshalve over u ga beklagen’. Eerder, bij brief van 13 augustus 2006, heeft mr. A aan de deken (onder meer) geschreven: ‘De heer M kwam wel vaker op ons kantoor aan de balie, vooral vanwege zijn schuldsanering en later zijn faillissement. Hij kwam dan zijn post ophalen, hetgeen veelal gepaard ging met het nodige gescheld en gefoeter. Wanneer hij stukken kwam afgeven, waren deze normaal gesproken bestemd voor mevrouw C, onze insolventiemedewerkster. Jammer genoeg heeft zij de door de heer B afgegeven stukken kennelijk aangemerkt als informatief, en niet als voor mij bestemd. Voor haar bleek uiteraard uit niets dat de beslissingen kaderden in een voorafgaand geding. Ik heb de heer M van ook via de reeds in uw bezit zijnde brief van 11 juli 2005 op de hoogte gesteld van de gang van zaken, en hem daarvoor mijn excuses aangeboden. Destijds werden mijn uitgaande brieven nog door mijn patroon nagezien, en ik meen mij te herinneren dat wij de kwestie ook nog even kort besproken hebben. Later is hieruit de afspraak voortgevloeid om in gevallen als deze kenbaar te maken dat mogelijk een aanspraak jegens het kantoor kan worden geformuleerd, en dit, ook telefonisch toe te lichten aan de cliënt. De stelling van de heer B dat hij mijn kantoor nog verschillende keren heeft benaderd teneinde een oplossing te vinden over de door hem geleden schade is niet juist. De heer B is nadat ik hem mijn brief van 11 juli 2005 heb verzonden nog een keer in verband met de kwestie heel boos op kantoor verschenen, en heeft toen onder luid getier en gebrul verklaard dat hij het er niet bij zou laten zitten. Overigens heeft hij ook hierbij niet naar mij gevraagd, maar heeft hij zijn boosheid op het secretariaat afgereageerd. U heeft gelijk waar u stelt dat het beter was geweest om de heer B te adviseren onafhankelijk advies te vragen over een eventuele aansprakelijkstelling van mijn kantoor. Ik heb dit ten onrechte nagelaten. Bij een fout door mij of, zoals in het onderhavige geval, een fout door mijn kantoor die onder mijn verantwoordelijkheid valt, wordt dit advies wél verstrekt, zo is al voordat deze kwestie door u aan de orde is gesteld afgesproken.’
Bij brief van 1 september 2006 heeft de deken mr. X wederom gerappelleerd. Bij brief van 5 september 2006 heeft mr. X aan de deken medegedeeld dat de brief van mr. A aan de deken van 31 augustus 2006 vooraf met mr. X is besproken en bestemd is ter beantwoording van de brieven van de deken aan zowel mr. A als mr. X. Voorts heeft mr. X de deken medegedeeld dat het hem te ver voert de drie door de deken geschetste uitgangspunten voor eens en altijd aan de deken te bevestigen.
Klacht
Vorenstaande feiten leiden de deken ertoe mr. X te verwijten dat hij: a als patroon zijn stagiaire mr. A inhoudelijk onvoldoende leiding, voorlichting en raad heeft verschaft inzake zijn bijstand aan zijn cliënt, de heer B;
b de kernwaarden van partijdigheid en geheimhouding niet zonder meer aanvaardt en wel door uitsluitend van geval tot geval te willen beslissen of hij als bewindvoerder/curator wel of niet tevens als advocaat van zijn saniet/gefailleerde rechtsbijstand zal verlenen en omgekeerd als advocaat van een cliënt tevens de benoeming tot diens bewindvoerder/curator zal aanvaarden.
Verweer
Ten aanzien van klachtonderdeel a
Mr. X stelt dat zijn kantoor in het algemeen bij het maken van een fout de betreffende cliënt uitnodigt en met betrekking tot de gemaakte fout een toelichting geeft, gevolgd door een bevestiging daarvan, inclusief het wijzen van de cliënt op de mogelijkheid de advocaat dan wel het kantoor waaraan de advocaat is verbonden aansprakelijk te stellen voor de eventueel ten gevolge van de fout geleden schade. In het geval van de heer B is zulks helaas niet gebeurd, hetgeen mr. X stelt te betreuren. Mr. X is van mening dat hij erop toe had moeten zien dat voornoemd gesprek tussen mr. A en de heer B had moeten plaatsvinden. Naar de mening van mr. X betrof dit echter een incident en heeft hij in het algemeen intensief contact met mr. A in het kader van zijn stage op het kantoor van mr. X.
Ten aanzien van klachtonderdeel b
Mr. X stelt dat het optreden van een advocaat als curator dan wel bewindvoerder niet rechtstreeks onder het bereik van de Gedragsregels valt. Dit betekent naar de mening van mr. X niet dat een curator/bewindvoerder niet zou moeten waken voor het zich voordoen van tegenstrijdige belangen in diens praktijk, of binnen diens kantoor, in verband met de praktijkvoering van diens kantoorgenoten. Mr. X stelt voorts dat er onderscheid dient te worden gemaakt tussen een optreden in de hoedanigheid van bewindvoerder enerzijds en die van curator anderzijds. Mr. X is van mening dat een curator vrijwel uitsluitend het belang van de gezamenlijke crediteuren dient, zodat hij of zijn kantoorgenoten niet tevens als advocaat kunnen optreden, doch dat de bewindvoerder daarentegen een gevarieerder takenpakket heeft, nu ook de begeleiding en ondersteuning van de saniet daartoe worden gerekend.
Mr. X is, gelet op het vorenstaande, dan ook van mening dat hij niet aan de deken voor eens en altijd kan bevestigen dat:
– zijn kantoor geen bewindvoeringen c.q. faillissementen meer doet van personen die eerder van zijn kantoor als advocaat rechtsbijstand hebben ontvangen;
– zijn kantoor geen rechtsbijstand meer verleent aan personen die op dat moment onder bewind of onder faillissementscuratele van zijn kantoor staan;
– voor het geval er thans sprake mocht
zijn van een situatie waar zowel bewind-/ faillissementscuratele gevoerd wordt door zijn kantoor en tevens als advocaat rechtsbijstand wordt verleend aan de saniet of failliet, zo spoedig mogelijk aan deze situatie een einde wordt gemaakt en de rechtbank wordt verzocht de bewindvoering/curatele over te dragen aan iemand van een ander kantoor.
Beoordeling van de klacht
Ten aanzien van klachtonderdeel a
De raad heeft niet kunnen vaststellen dat mr. X als patroon zijn stagiaire, mr. A, inhoudelijk onvoldoende leiding, voorlichting en raad heeft verschaft inzake zijn bijstand aan zijn cliënt, de heer B. Mr. X heeft in de correspondentie met betrekking tot dit klachtonderdeel en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangegeven dat hij erkent dat hij de gevolgen van de betreffende fout in het dossier van de heer B beter had moeten begeleiden. Het betreft echter een incident. Dat dit laatste anders zou zijn heeft de raad niet kunnen vaststellen. Derhalve is niet gebleken dat mr. X in dit kader tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond. Ten aanzien van klachtonderdeel b Krachtens art. 316 Faillissementswet (Fw) is de bewindvoerder in de zin van titel III Fw, houdende de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP), belast met:
a het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen, die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien;
b het beheer en vereffening van de boedel;
c de uitvoering in het saneringsplan als bedoeld in artt. 343 e.v. FW.
In dit kader houdt de bewindvoerder zich gedurende de looptijd van de schuldsanering bezig met onder meer optimalisering van de in de boedel aanwezige middelen, waarbij onder toezicht van de rechter-commissaris boedelbestanddelen, die daarvoor in aanmerking komen, worden geliquideerd en inkomen en periodieke uitkeringen worden gemaximaliseerd, waarbij door de rechter-commissaris met toepassing van art. 295 leden 2 en 3 Fw wordt bepaald welk gedeelte daarvan wordt vrijgelaten voor de saniet. Leidraad die hierbij veelvuldig wordt aangehouden, is het rapport Rekenmethode Vrij te laten bedrag (VTLB), vastgesteld door de werkgroep VTLB van Recofa (afgekorte naam van de werkgroep Rechters-commissarissen in faillissementen).
Maximalisering van inkomsten en periodieke uitkeringen vindt plaats doordat in saneringsplannen aan de saniet de verplichting wordt opgelegd een minimaal aantal uren per week te werken dan wel een sollicitatie-inspanning te verrichten teneinde daartoe werk te vinden. In de per 1 oktober 2005 in werking getreden zogenoemde Recofarichtlijnen, vastgesteld door het landelijk overleg van rechters-commissarissen insolventies (Recofa) in overleg met de Raad voor Rechtsbijstand te ‘s-Hertogenbosch en goedgekeurd door het landelijk overleg van voorzitters van de civiele sectoren (LOVC) op 27 mei 2005, is sub 14 bepaald dat een saniet ten minste 36 uur per week moet werken en wat in concreto de sollicitatieverplichting inhoudt. Maximalisering van boedelopbrengst in de inkomenssfeer kan inhouden dat de bewindvoerder (rechts)maatregelen neemt teneinde tot toekenning van een uitkering krachtens socialezekerheidswetgeving zoals de WW te komen. Alvorens in rechte op te treden, dient de bewindvoerder daartoe als regel machtiging aan de rechter-commissaris te vragen (art. 316 lid 2 Fw). In die gevallen handelt de bewindvoerder, ook al is hij als advocaat ingeschreven op het tableau, niet als advocaat in de zin van de Advocatenwet, maar qualitate qua. De beoordeling van zijn handelen is in dat geval behoudens bijzondere gevallen (waarin de bewindvoerder zodanig laakbaar heeft gehandeld, dat het een behoorlijk advocaat niet betaamt, vergelijk bijvoorbeeld Hof van Discipline 22 augustus 1994, nr. 1917, Advocatenblad 1995-11, 26 mei 1995, p. 481 e.v.) niet onderworpen aan de tuchtrechtspraak als bedoeld in de artt. 46- 60aa Advocatenwet. In het saneringsplan kunnen naast de arbeids- en sollicitatieverplichting ook andere voorwaarden worden gesteld, zoals het volgen van een opleiding of voortzetting van behandeling in het kader van het ‘onder controle houden’ van verslavingsproblematiek of psychische problematiek (vergelijk de hiervoor aangehaalde Recofarichtlijnen). Ook hierop wordt door de bewindvoerder toezicht gehouden. Anders dan in het geval van faillissement waarbij de taak van de curator krachtens art. 68 Fw is gericht op beheer en liquidatie van een boedel, strekt de taak van de bewindvoerder van een natuurlijk persoon in het kader van de WSNP zich gedurende de looptijd van de regeling mitsdien uit tot de persoonlijke levenssfeer van de saniet in materieel en in sommige gevallen ook in immaterieel opzicht.
Ook buiten het geval dat de bewindvoerder qualitate qua handelt, is het mogelijk dat de saniet een beroep doet op zijn bewindvoerder of kantoorgenoten van de bewindvoerder om hem als advocaat terzijde te staan. Zulks kan gegeven de wetenschap die de bewindvoerder reeds heeft van de persoonlijke omstandigheden van de saniet, de snelheid en effectiviteit van het optreden als advocaat, hetgeen in het belang van de saniet in zijn hoedanigheid van cliënt/ opdrachtgever van de advocaat is. De bewindvoerder dient alsdan steeds van geval tot geval te beoordelen, of sprake is van tegenstrijdige belangen dan wel de aannemelijkheid van een daarop uitlopende ontwikkeling. Is dit het geval, dan dient de bewindvoerder ervan af te zien de saniet als advocaat terzijde te staan en deze desgewenst te verwijzen naar een andere advocaat. Ontstaat tijdens het
optreden als advocaat een niet-voorzien, onoverbrugbaar tegenstrijdig belang dan dient hij zich als advocaat terug te trekken. Hierbij zal de advocaat als regel niet verplicht zijn tegelijk aan de rechtbank zijn ontslag als WSNP-bewindvoerder te verzoeken. De benoeming tot bewindvoerder met bijbehorende wettelijke taakstelling zal immers bijna altijd anterieur zijn aan het optreden als advocaat en als zodanig aan saniet bekend. Rechtbanken zullen de advocaat van een aspirant-saniet niet tot bewindvoerder benoemen, en in het onwaarschijnlijke geval dat dit toch gebeurt, dient de bewindvoerder dit direct na benoeming aan de rechtbank te melden, waarna de rechtbank in de regel zal besluiten een andere bewindvoerder te benoemen. De stelling van de deken dat het de bewindvoerder in geen enkel geval vrij zou staan om op te treden als advocaat van een saniet, voert dan ook verder dan in het belang van een goede beroepsuitoefening van de advocatuur wenselijk is, aangezien gelijk mr. X stelt, van geval tot geval moet worden bezien of sprake is of kan zijn van tegenstrijdige belangen tussen boedel en saniet, die een optreden als advocaat in de weg staan. Wel is de raad van oordeel dat een curator of één van zijn kantoorgenoten in het algemeen niet tevens als advocaat van de gefailleerde mag optreden, omdat in het geval van faillissement de kans zo groot is dat er sprake is of kan zijn van tegenstrijdige belangen dat een advocaat zich hiervan dient te onthouden. Deze situatie doet zich hier echter niet voor, omdat mr. X als bewindvoerder optrad. Mede gelet op het feit dat door mr. X duidelijk is gemaakt dat hij een relevant verschil onderkent in de rollen van bewindvoerder en curator is de klacht, gezien het algemeen kader waarin deze is geformuleerd, ongegrond.
De beslissing
Verklaart de klachtonderdelen a en b ongegrond.