Hof van Discipline 12 februari 2007, nr. 4602
(mrs. Van Griensven, Schokkenbroek, Baauw, Knottnerus en Niezink)
Raad van Discipline Amsterdam, 8 mei 2006
(mrs. De Groot, De Groot, Ferman, Gaasbeek-Wielinga en Remme)
Geheimhoudingsplicht van de advocaat.
– Advocatenwet art. 46
– Gedragsregel 6 (1.3 Geheimhoudingsplicht)
Feiten
Klagers waren via hun persoonlijke besloten vennootschappen bestuurders van A. B.V. Op 19 oktober 2001 werd aan A. B.V. surseance van betaling verleend. Op 25 oktober 2001 werd A. B.V. in staat van faillissement verklaard. Voorafgaande aan de faillietverklaring heeft mr. X in opdracht van klagers in hun hoedanigheid van (indirecte) bestuurders van A. B.V. met het oog op het naderend faillissement geadviseerd en ter zake ƒ 7.500 gedeclareerd aan A. B.V. die deze factuur heeft voldaan. In dezelfde periode heeft klager sub 2, op advies van mr. X, namens A. B.V. een betaling van H 45.378,02 verricht aan B. BV, een vennootschap waarvan de broer van klager sub 2 bestuurder en enig aandeelhouder was.
Eind 2001 heeft de curator van A. B.V. mr. X verzocht zijn factuur te specifi ceren. Na tussenkomst van de deken en diens verzoek aan mr. X om zijn factuur aan de hand van de Wet tarieven in burgerlijke zaken te specifi ceren, heeft mr. X bij brief van 19 december 2001 een conceptbrief aan de deken met een specifi catie van de factuur bij de woning van klager sub 2 bezorgd. In deze brief vermeldt mr. X dat hij aan de last van de deken tot specifi catie gehoor zal geven, zij het niet binnen een week. Op 21 december 2001 heeft mr. X de specifi catie aan de deken gezonden, ten behoeve van de curator. In de specifi catie wordt ingegaan op de inhoud van de adviezen. Op 6 maart 2002 heeft de curator klager sub 2 (tezamen met B B.V.) gedagvaard, wat klager sub 2 betreft op de grond, dat hij als bestuurder van A. B.V. onrechtmatig had gehandeld dan wel was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als bestuurder van A B.V. Bij vonnis van 29 januari 2003 heeft de rechtbank de vorderingen tegen B. B.V. afgewezen en de rechtbank heeft klager sub 2 veroordeeld tot betaling aan de curator van H 46.920,88, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat uit de specifi catie, zoals door mr. X verstrekt, blijkt dat klager sub 2 onrechtmatig jegens de crediteuren van A. B.V. heeft gehandeld. Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.
Klacht
De klacht laat zich als volgt samenvatten: 1 mr. X heeft klagers onjuist dan wel onvolledig geadviseerd; 2 mr. X heeft zonder de toestemming van klagers vertrouwelijke informatie verstrekt aan derden en zodoende zijn geheimhoudingsverplichting jegens klagers geschonden; 3 mr. X heeft zijn echtgenote in staat gesteld een bespreking met klager sub 2 mee te laten luisteren.
Overwegingen van de raad
Klachtonderdeel 1
Klachtonderdeel 1 betreft het verwijt van klagers dat de dienstverlening van mr. X van onvoldoende kwaliteit is. De raad stelt voorop, dat klachten ten aanzien van de kwaliteit van de door een advocaat verstrekte dienstverlening slechts dan gegrond kunnen zijn, indien de dienstverlening kennelijk onjuist is geweest. De raad toetst derhalve marginaal of een advocaat in dit kader juist heeft gehandeld. Uit hetgeen uit het klachtdossier en het verhandelde ter zitting is gebleken, is niet komen vast te staan dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Klachtonderdeel 1 is dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel 2
Klachtonderdeel 2 betreft het verwijt van klagers dat mr. X aan de curator van A B.V. informatie heeft verstrekt die hij niet had mogen verstrekken. De raad stelt in dat kader het navolgende voorop. Een curator in een faillissement van een vennootschap is in een geval als dit gerechtigd van de (vroegere) advocaat specifi catie te vragen van de werkzaamheden die hebben geleid tot een declaratie aan die failliete vennootschap. De desbetreffende advocaat kan zich echter op zijn beroepsgeheim beroepen, nu de cliënte, de inmiddels gefailleerde vennootschap, niet met de curator kan worden vereenzelvigd. De advocaat is dan slechts gehouden aan de curator opgave te verstrekken van de tijdstippen waarop de werkzaamheden zijn verricht en de aard van de werkzaamheden en, voor zover het gaat om naar buiten tredende activiteiten die niet als vertrouwelijk kunnen worden beschouwd, ook de onderwerpen (Hof van Discipline 29 juni 1987, 978, Advocatenblad 1988-16, 16 september 1988, p. 404). Behoudens de expliciete toestemming van de (voormalig) cliënte van de advocaat, is de advocaat verplicht tot geheimhouding. De raad merkt in dat kader nog op dat het enkele feit dat een vennootschap failliet is verklaard, niet met zich brengt dat de bestuurders niet meer in functie zijn; de curator oefent slechts zijn bevoegdheden uit binnen het kader van beheer en vereffening van de boedel. Voor het overige wordt een failliete vennootschap onverkort vertegenwoordigd door haar bestuur.
Gelet op hetgeen de raad hiervoor heeft overwogen, had mr. X aan de curator slechts opgave mogen verstrekken van de tijdstippen waarop hij de werkzaamheden had verricht en de aard van de werkzaamheden. Uit het klachtdossier is niet gebleken dat er sprake was van naar buiten tredende activiteiten die niet als vertrouwelijk kunnen worden beschouwd. Zodoende was mr. X dan ook niet gehouden om aan de curator ook de onderwerpen aan te geven. Slechts indien mr. X de expliciete toestemming van het bestuur van A B.V, waaronder klager sub 2, zou hebben verkregen, had hij aan de curator meer informatie mogen verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat mr. X die expliciete toestemming had. Mr. X had dan ook kunnen en moeten volstaan met een meer beknopte specificatie van zijn werkzaamheden aan de curator. Uit het vorenstaande volgt dat klachtonderdeel gegrond is.
Klachtonderdeel 3
Klachtonderdeel 3 betreft het feit dat de echtgenote van mr. X heeft meegeluisterd tijdens de besprekingen van klager sub 2 met mr. X in het woonhuis van mr. X. Vaststaat dat klager sub 2 en mr. X buren van elkaar zijn en dat de besprekingen in de avonduren in het woonhuis van mr. X plaatsvonden. Naar het oordeel van de raad kunnen klagers zich niet beklagen over het feit dat de echtgenote van mr. X deels zou hebben meegeluisterd, aangezien mr. X daar toen geen enkel bezwaar tegen heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de echtgenote van mr. X heimelijk de besprekingen volgde. Klachtonderdeel 3 is ongegrond.
De raad acht de maatregel van berisping gepast nu het betreft schending van de geheimhoudingsverplichting van een advocaat en mede gelet op het tuchtrechtelijk
verleden van mr. X.
Volgt
De Raad verklaart
– klachtonderdeel 1 ongegrond;
– klachtonderdeel 2 gegrond en legt mr. X in dat kader de maatregel berisping op;
– klachtonderdeel 3 ongegrond.
Overwegingen van het hof
Tegen de beslissing van de raad ten aanzien van klachtonderdeel 2 voert mr. X de volgende grieven aan:
a geen schending geheimhoudingsplicht jegens klagers;
b de verstrekte informatie is niet zonder toestemming gegeven;
c de opgelegde maatregel is niet in verhouding met de overtreding. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
Ad grief a
In zijn grief bestrijdt mr. X niet het
door de raad gegeven oordeel (waarmee het hof zich geheel verenigt) hierop neerkomende dat de door mr. X aan de curator gegeven specificatie onder zijn geheimhoudingsplicht vallende informatie bevatte. Mr. X stelt slechts, dat zijn geheimhoudingsplicht niet jegens klagers heeft te gelden, nu niet klagers, maar A. B.V. als zijn cliënte moest worden aangemerkt, die echter geen klacht heeft ingediend.
Deze grief gaat niet op.
De verplichting tot geheimhouding geldt als een fundamenteel beginsel voor de advocaat in de uitoefening van zijn beroep, dat slechts in uiterst zeldzame gevallen uitzondering lijdt. Een dergelijke uitzondering doet zich hier niet voor. Klagers hebben zich tot mr. X gewend om hun te adviseren hoe als bestuurders te handelen in het licht van het naderende faillissement van A. B.V. Bij deze advisering moeten ook de persoonlijke belangen van de bestuurders, gelet op de dreiging van persoonlijke aansprakelijkheid, tegenover andere – vaak tegenstrijdige – belangen worden afgewogen. In de advisering zijn deze belangen (ook volgens mr. X ) – terecht – aan de orde geweest. In zoverre zijn klagers als cliënten van mr. X aan te merken en mochten zij rekenen op een juiste behartiging van (ook) hun belangen, met respectering van de vertrouwelijkheid van de (mede) op hen betrekking hebbende adviezen.
Ad grief b
Het hof deelt niet de mening van mr. X, dat hij erop mocht vertrouwen dat hij van de klagers toestemming had voor het geven van de specificatie. Uit het feit dat mr. X na het bezorgen van de specificatie ten huize van klager sub 2 niet (onmiddellijk) vernam, kan een dergelijke toestemming niet worden afgeleid.
Ad grief c
Gelet op de ernst van de verweten gedraging, de (mede) daaruit voortvloeiende gevolgen en gelet op het feit dat mr. X eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld, ziet het hof geen reden voor een andere maatregel dan door de raad opgelegd. De beslissing van de raad dient, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve te worden bekrachtigd.
Volgt
Het hof bekrachtigt de beslissing van de raad.