Hof van Discipline 13 maart 2009, nr. 5293
(mrs. Zwitser-Schouten, Beker, Heidinga, Scheele- Mülder en Van Duren)
Raad van Discipline Amsterdam, 19 augustus 2008
(mrs. Markx, Goppel, De Groot, Pannevis en Verviers)
Weigering advocaat mee te werken aan de controle op de naleving van de Verordening op de Praktijkuitoefening, onderdeel Wid en MOT, is in strijd met art. 3 van de betreffende Verordening en daarmee ook met art. 46 Advocatenwet.
– Art. 46 Advocatenwet (2.2 Bezwaren van de deken)
– Verordening op de Praktijkuitoefening
– Gedragsregel 37
Feiten
De Verordening op de praktijkuitoefening is op 1 december 2005 vastgesteld door het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten en is op 1 januari 2006 in werking getreden. De Verordening bepaalt in art. 3 dat elke advocaat verplicht is desgevraagd de deken of de namens de deken optredende algemeen secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door de advocaat gevoerde administratie, waaruit te allen tijde genoegzaam dient te blijken van een naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT.
Het in art. 3 van de Verordening bedoelde toezicht op de naleving is door de deken via de algemeen secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten opgedragen aan speciaal daartoe aangewezen auditors, die advocaat zijn. De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 5 maart 2008 een vordering van de Belangenvereniging van Ondernemende Advocaten (BOA) tot onverbindend verklaring van de Verordening afgewezen (LJN BC6885). Tegen dit vonnis is appèl ingesteld, dat nadien weer is ingetrokken. In opdracht van de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten is op 29 mei 2008 een advies uitgebracht door prof. mr. F.A.W. Bannier, prof. dr. T.N.B.M. Spronken, mr. N.A.M.E.C. Fanoy en mr. J. Fermon met als titel: ‘Heeft de lokale deken een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht?’. In dit advies komt Bannier c.s. tot de conclusie dat de deken een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht heeft met betrekking tot al hetgeen hem in zijn hoedanigheid van deken is toevertrouwd. De door de deken bij de uitvoering van zijn taken ingeschakelde hulppersonen, onder wie de auditor, hebben een van de deken afgeleid verschoningsrecht. Daarbij maakt geen verschil of de auditor, dan wel een andere door de deken ingeschakelde hulppersoon, wel of niet advocaat is.
In het kader van de controle op naleving van de Verordening heeft op 10 juli 2007 bij mr. X een audit plaatsgevonden. Mr. X heeft geweigerd de auditor inzage in zijn dossiers te verschaffen. De auditor heeft daarop aan de deken gerapporteerd dat niet kon worden vastgesteld of mr. X voldoet aan zijn Wid- en Wet MOT-verplichtingen. Mr. X is met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht van mening dat hij geen inzage in zijn dossier behoeft te geven, onder meer omdat daarop de procesvrijstelling in de zin van de Wid van toepassing is. De deken en mr. X hebben, gezien de in de praktijk levende principiële vragen over deze materie, in goed overleg besloten de zaak voor te leggen aan de tuchtrechter.
Bezwaar
Mr. X weigert mee te werken aan de controle op de naleving van de Verordening op de Praktijkuitoefening, onderdeel Wet identificatie bij dienstverlening (‘Wid’) en Wet melding ongebruikelijke transacties (‘Wet MOT’), en handelt aldus in strijd met art. 3 van de Verordening. Daarmee heeft mr. X de norm neergelegd in art. 46 Advocatenwet overschreden.
Overwegingen raad
De raad neemt, evenals partijen, de verbindendheid van de Verordening als uitgangspunt. Op basis van dit uitgangspunt dient de raad te beoordelen of sprake is van handelen of nalaten van mr. X in strijd met art. 46 Advocatenwet, welk artikel bepaalt dat advocaten aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen onder meer ter zake van inbreuken op de Verordeningen van de Nederlandse Orde. De Verordening bepaalt, in art. 3, dat elke advocaat verplicht is desgevraagd de deken of de namens de deken optredende algemeen secretaris van de Nederlandse Orde de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door hem gevoerde administratie, waaruit te allen tijde genoegzaam dient te blijken van een naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wid en de Wet MOT. De raad verstaat onder deze verplichting ook het aan de auditor verschaffen van inzage in door deze aangewezen dossiers ten behoeve van diens controle, een en ander overeenkomstig het protocol van de Nederlandse Orde van Advocaten inzake het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet MOT. De raad is derhalve van oordeel dat de enkele weigering van mr. X tijdens de audit op 10 juli 2007 om de auditor, op diens verzoek, inzage in zijn dossiers te verschaffen, een schending van art. 3 van de Verordening betreft en daarmee in beginsel tuchtrechtelijk laakbaar handelen op grond van art. 46 Advocatenwet oplevert.
Aan de hand van de door mr. X ter onderbouwing van zijn weigering tot inzage aangevoerde argumenten zal de raad vervolgens toetsen of sprake is van een bijzonder geval in de zin van Gedragsregel 37; deze gedragsregel bepaalt immers dat bij een verzoek om informatie van de deken, verband houdend met een aan de deken opgedragen controle, elke advocaat tegen wie de controle is gericht (zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen beroepen), verplicht is alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken, behoudens in bijzondere gevallen.
In de eerste plaats beroept mr. X zich erop dat hij niet onder de Wid (en de Wet MOT) valt op grond van de aard van zijn praktijk. Nog daargelaten dat dit argument feitelijk onjuist is omdat mr. X ter zitting heeft medegedeeld dat een klein deel van zijn dossiers mogelijk wel onder de Wid valt, is de raad van oordeel dat elke advocaat moet voldoen aan de Verordening, ongeacht of zijn werkzaamheden vallen onder de Wid of de Wet MOT. Dit betekent dat de deken op grond van de Verordening bij elke advocaat mag controleren of de kwalificatie door de advocaat van zijn werkzaamheden juist is en dat elke advocaat verplicht is tot medewerking aan deze controle. Naar het oordeel van de raad levert dit argument geen weigeringsgrond op en is geen sprake van een bijzonder geval in de zin van Gedragsregel 37. Het feit dat inmiddels in verband met capaciteitsproblemen alleen audits worden gedaan bij kantoren die volgens hun opgave Wid-/Wet MOT-zaken doen, maakt dit niet anders. Het tweede argument van mr. X houdt in dat, wanneer de auditor inzage krijgt in zijn dossiers, onvoldoende waarborg bestaat voor de geheimhoudingsplicht van mr. X ten opzichte van zijn cliënten. Daartoe wijst mr. X op de bestaande onzekerheid over het bestaan van een verschoningsrecht van de deken en de auditor, over de wijze van rapportering van de bevindingen van de auditor en over de informatieverstrekking door de auditor, via de deken, aan uiteindelijk het Bureau Financieel Toezicht (BFT).
Om de volgende redenen is de raad van oordeel dat voor de vrees van mr. X onvoldoende grond is gebleken zodat zijn tweede argument evenmin kan worden aangemerkt als bijzonder geval in de zin van Gedragsregel 37. De raad schaart zich achter het advies van Bannier c.s. en de daarin getrokken conclusies dat zowel deken als auditor verschoningsgerechtigd is. Vanwege het (afgeleide) verschoningsrecht en de daaraan gekoppelde geheimhoudingsplicht van de auditor kan en mag deze niet verklaren over hetgeen hij heeft waargenomen in het kader van de controle op de naleving van de Verordening. Om dezelfde reden kan en mag zowel deken als auditor slechts in geanonimiseerde vorm rapporteren over de uitgevoerde controle, ook bij rapportage aan het BFT.
Ter zitting van de raad is voorts namens de Nederlandse Orde van Advocaten verklaard dat gegevens uit auditrapporten uitsluitend in geanonimiseerde vorm aan het BFT worden verstrekt. Aldus is de raad van oordeel dat wel degelijk voldoende waarborgen bestaan voor de geheimhoudingsplicht van mr. X ten opzichte van zijn cliënten bij de controle uit hoofde van de Verordening door de deken of, namens hem, de auditor. Ten slotte hanteert mr. X het argument dat de deken of, namens hem, de auditor, geen recht heeft op inzage in zijn dossiers, wanneer geen concrete verdenking bestaat ten aanzien van hemzelf of ten aanzien van een specifiek dossier.
De raad is van oordeel dat ook dit
argument niet opgaat, gezien de verbindendheid van de Verordening en de daarin neergelegde verplichting van elke advocaat om aan de deken inlichtingen te verschaffen over zijn naleving van de Wid en de Wet MOT in het kader van de aan de deken opgedragen controle daarvan. Daarbij hoort ook de vraag of de beoordeling van de advocaat ter zake van de naleving correct is. De wijze waarop de deken deze controle uitoefent, staat niet ter beoordeling. Overigens blijkt uit het voorgaande dat de raad van oordeel is dat de gevolgde werkwijze ten opzichte van mr. X niet incorrect is. Op grond van het voorgaande is de raad van oordeel dat sprake is van niet-naleving van de Verordening door mr. X en dat niet gebleken is van enig bijzonder geval in de zin van Gedragsregel 37, dat kan afdoen aan de laakbaarheid van de handelwijze van mr. X.
Beslissing raad
Er is sprake van schending van art. 46
Advocatenwet door de mr. X en het bezwaar van de deken is gegrond. Ten aanzien van de op te leggen maatregel neemt de raad in aanmerking dat de discussie tussen deken en mr. X in het kader van de onderhavige tuchtrechtelijke procedure een principieel karakter heeft en dat de deken en mr. X, gezien de in de praktijk levende principiële vragen omtrent deze materie, in goed overleg hebben besloten de zaak voor te leggen aan de raad. Op grond hiervan ziet de raad aanleiding om mr. X geen maatregel op te leggen.
Overwegingen hof
De bezwaren van mr. X tegen het geven van inzage in zijn dossiers aan de auditor zijn gegrond op de volgende argumenten:
mr. X stelt zich de vraag of de Verordening verbindend is, dan wel dat de uitvoering van de Verordening in strijd is met wettelijke bepalingen. Ook indien verbindendheid van de Verordening als uitgangspunt wordt genomen, ligt de vraag of de Verordening in een specifiek geval strijdig is met de wet en/of verdragsrechtelijke bepalingen, dan wel of de wijze waarop de deken de Verordening in een specifiek geval interpreteert in strijd is met de Verordening, de wet en/of dergelijke bepalingen, bij uitstek ter beoordeling aan de Raad van Discipline. Voor zover in het oordeel van de Raad van Discipline besloten ligt dat hij heeft uit te gaan van de juistheid van de Verordening en van de juistheid van de wijze waarop de deken zijn bevoegdheden op basis van die Verordening uitoefent, is die toets vergaand te beperkt, aldus mr. X;
het advies van Bannier c.s. mag niet mede ten grondslag liggen aan een oordeel in deze kwestie, omdat het is uitgebracht geruime tijd nadat mr. X door de auditor op zijn kantoor is bezocht;
de Wid is niet op de praktijk van mr. X van toepassing, omdat hij geen Wid-diensten verleent;
mr. X mag de informatie uit zijn dossiers met niemand delen, ook niet met de deken;
de door de auditor gevraagde informatie is niet noodzakelijk of relevant;
mr. X heeft er geen vertrouwen in dat zijn geheime informatie niet toch bij het Bureau Financieel Toezicht (BFT) als wettelijk toezichthouder terechtkomt. Het hof zal hierna op deze argumenten ingaan.
De vraag of de Verordening verbindend is, is een civielrechtelijke kwestie die zich niet leent voor tuchtrechtelijke toetsing.
Het hof gaat dan ook uit van verbindendheid van de Verordening. De Wid en Wet MOT zijn op de advocaat van toepassing en dienen door de advocaat te worden nageleefd.
Of en in hoeverre de advocaat zijn verplichtingen uit hoofde van de Wid en Wet MOT nakomt, moet door de Nederlandse Orde van Advocaten kunnen worden gecontroleerd.
De wijze waarop dat geschiedt, is in art. 3 van de Verordening bepaald. De uitvoering van de controle op de naleving van de Wid en Wet MOT is opgedragen aan speciaal daartoe aangewezen auditors, allen advocaten. Het beroepsgeheim van de advocaat, zoals geformuleerd in art. 6 van de Gedragsregels, heeft te wijken voor de informatieverplichting aan de deken, zoals geformuleerd in Gedragsregel 37. Gedragsregel 37 ziet niet alleen op een tuchtrechtelijk onderzoek door de deken, maar tevens op de informatieplicht van de advocaat jegens de deken in het kader van een aan de deken opgedragen controle. Anders dan mr. X meent, is Gedragsregel 37 niet geschreven ten behoeve van de klager, die anders te weinig bewijsmogelijkheden zou hebben, maar ten behoeve van de deken, teneinde deze in de gelegenheid te stellen zich op basis van zo volledig mogelijke informatie een beeld te vormen omtrent tuchtrechtelijke aangelegenheden, maar ook om hem de aan hem opgedragen controles mogelijk te maken. Een beroep op een geheimhoudingsplicht jegens de deken zou diens controletaken en een goede uitvoering van het tuchtrecht onmogelijk maken. In de tuchtrechtspraak is er altijd van uitgegaan dat de deken in zijn hoedanigheid van toezichthouder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht heeft. Juist daardoor wordt het de advocaat mogelijk conform art. 37 van de Gedragsregels informatie aan de deken te verschaffen uit zijn dossiers. Dit uitgangspunt wordt door het advies van Bannier c.s. slechts bevestigd. De praktijk leert eveneens dat de deken de hem opgedragen taken niet alleen kan uitvoeren, maar dat een zekere mate van delegatie van deze taken plaatsvindt. Dat kan zijn aan een lid van de Raad van Toezicht, aan een adjunctsecretaris of stafjurist, maar ook aan een auditor. De mensen aan wie door de deken taken worden gedelegeerd, kunnen hun werk niet naar behoren doen, indien jegens hen – anders dan jegens de deken – wel een beroep zou kunnen worden gedaan op het ontbreken van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Zulks betekent, dat degenen aan wie door de deken taken worden gedelegeerd, eveneens gebonden zijn aan een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht, in het verlengde van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de deken. Ook dit uitgangspunt wordt slechts bevestigd door het advies van Bannier c.s. Van een bijzondere situatie, die een uitzondering op art. 37 van de Gedragsregels rechtvaardigt, is hier geen sprake. Mr. X doet geen beroep op een bijzondere situatie, die zich in enig dossier voordoet, maar beroept zich voor al zijn dossiers op zijn geheimhoudingsverplichting. Daarmee maakt mr. X het de deken en de door de deken ingeschakelde auditor onmogelijk de naleving van de Wid en de Wet MOT te controleren. Mr. X had de auditor in de gelegenheid moeten stellen te controleren of de stelling van mr. X, dat de procesvrijstelling van de Wid op al zijn dossiers van toepassing is, correct is. De controle heeft juist als doel om vast te stellen of en in hoeverre de advocaat op een correcte wijze omgaat met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wid en de Wet MOT en of de advocaat zijn dossiers ook op de juiste wijze kwalificeert. Teneinde deze vaststellingen te kunnen doen, is inzage in (documenten uit) de dossiers van mr. X onontbeerlijk. De auditor is dan ook gerechtigd dossiers aan te wijzen, die hij voor zijn controle wil inzien en mr. X is verplicht deze inzage te geven. Onjuist is de stelling van mr. X, dat hij eerst inzage zou hoeven geven in zijn dossiers als sprake zou zijn van een concrete verdenking van overtreding van de Wid en/of de Wet MOT. Het gaat hier om controle op de naleving, niet om opsporing van een vermoede of mogelijke overtreding. De deken heeft bij de controle op de naleving van de Wid en de Wet MOT een zelfstandige verantwoordelijkheid. De deken kan en mag niet worden verplicht informatie uit dossiers van gecontroleerde advocaten anders dan geanonimiseerd aan het BFT te verstrekken. Het is het hof bekend dat deken en auditor jegens het BFT een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht hebben zoals jegens ieder ander. In de praktijk wordt ook uitsluitend in geanonimiseerde vorm aan het BFT gerapporteerd over uitgevoerde controles. De vrees van mr. X dat geheime informatie uit zijn dossiers via de auditor of via de deken bij het BFT terecht zou kunnen komen, is dan ook niet terecht. Met inachtneming van het voorgaande is de raad terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat mr. X de norm neergelegd in art. 46 Advocatenwet heeft overschreden door aan de auditor in het kader van de controle op de naleving van de Wid en de Wet MOT inzage in zijn dossiers te weigeren.
Beslissing hof
Bekrachtigt de beslissing van de raad.
Noot
1 In deze kwestie gaat het om de beantwoording van de vraag of het beroepsgeheim van de advocaat zich verzet tegen diens medewerking aan het onderzoek op grond van art. 3 van de Verordening op de praktijkuitoefening naar de naleving van de krachtens de Wid en de Wet MOT op de advocaat rustende verplichtingen.
2 Krachtens Gedragsregel 37 (zie ook art. 10 Advocatenwet) is de advocaat verplicht in het kader van de controle die door de plaatselijke deken of namens hem wordt uitgeoefend, alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken, zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen beroepen, behoudens in bijzondere gevallen, zulks terwijl Gedragsregel 6 de advocaat verplicht tot geheimhouding.
3 In dat verband is opvallend dat de Algemene wet bestuursrecht in art. 5:20, voor zover in casu van belang, enerzijds eenieder de verplichting oplegt aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, doch tevens dat die medewerking kan worden geweigerd door hen, die uit hoofde van hun beroep verplicht zijn tot geheimhouding.
4 De betrokken advocaat vreesde dat zijn medewerking aan de controle zou leiden tot een schending van zijn geheimhoudingsplicht en daarmee de belangen van zijn cliënten zou kunnen schaden.
5 De tuchtrechter is van oordeel dat, waar het gaat om de informatieplicht van de advocaat jegens de deken, Gedragsregel 6 moet wijken voor Gedragsregel 37.
Het honoreren van een beroep door de advocaat op zijn geheimhoudingsplicht zou de controletaak van de deken en een goede uitvoering van het tuchtrecht onmogelijk maken, aldus het hof.
6 De kern van de beslissing van de tuchtrechter zit in het oordeel dat de deken in zijn hoedanigheid van toezichthouder een geheimhoudingsplicht en daaraan gekoppeld verschoningsrecht heeft, waardoor het voor de advocaat mogelijk is aan zijn verplichting krachtens Gedragsregel 37 te voldoen, zonder dat zijn geheimhoudingsplicht in het gedrang komt.
Het sequeel daarvan is, zo leert de beslissing, dat ook diegenen die namens de deken de aan de deken opgedragen taak uitvoeren, eveneens een geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht hebben.
7 Ter geruststelling van de advocaat overweegt het hof uitdrukkelijk dat deken en auditor (degene die namens de deken de controle uitoefent en die op grond van het betreffende mandaatbesluit, zie blz. 111 Vademecum, zelf ook advocaat is) een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht hebben jegens het BFT. In de praktijk wordt ook uitsluitend in geanonimiseerde vorm aan het BFT gerapporteerd, zo voegt het hof daaraan toe en zo blijkt ook uit de
toelichting op genoemd mandaatbesluit. 8 De weigering van de advocaat aan de auditor inzage in zijn dossiers te verschaffen, omdat hij vreesde dat hij daardoor niet kon voldoen aan zijn geheimhoudingsplicht in het belang van zijn cliënten, heeft geleid tot deze belangwekkende en principiële tuchtrechtspraak met als bevredigend resultaat dat er voldoende waarborgen zijn door de wijze waarop de controle wordt uitgeoefend en met name door de personen die daarbij betrokken zijn dat het betreffende belang van de cliënt voldoende wordt beschermd.
(JDL)