Hof van Discipline 1 februari 2008, nr. 4955
(mrs. Zwitser-Schouten, De Ruuk, Gründemann, Homveld en Den Hartog Jager)
Raad van Discipline Arnhem 25 juni 2007
(mrs. De Vries, Bige, Breuning ten Cate, Maissan en Wilmink)
Door faillissementscurator te misleiden, handelt advocaat in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt.
– Art. 46 Advocatenwet (2 Wat een behoorlijk advocaat betaamt; 2.1 Wat in het algemeen niet betaamt; 2.2 Bezwaren van de deken)
Feiten
De rechtspersoon P huurde aanvankelijk naast elkaar gelegen bedrijfspanden, die zij later kocht. De bodem onder de panden bleek ernstig verontreinigd. Gedeputeerde Staten hebben eind 1997 een beschikking genomen omtrent de verontreiniging en urgentie van de sanering. In mei 1998 is er tussen P en een daaraan gelieerde rechtspersoon C enerzijds en de betreffende provincie anderzijds een afspraak gemaakt ten aanzien van de bodemverontreiniging: genoemde rechtspersonen zouden tegen betaling van ƒ 300.000 gevrijwaard blijven van claims van het bevoegd gezag ter zake van de sanering van de grond. De rechten en plichten uit die overeenkomst zijn later overgedragen aan de betreffende gemeente. In september 2002 zijn genoemde rechtspersonen alsmede de holding (H) van die rechtspersonen failliet verklaard. Kort nadien heeft een andere rechtspersoon (K) de door P gedreven onderneming uit de boedel overgenomen en de bedrijfspanden van de curator gehuurd. De vennoten c.q. aandeelhouders van de rechtspersoon K waren de (indirecte) aandeelhouders van de inmiddels failliete rechtspersonen P, C en H. Mr. X is bij die overname en bij die huur adviserend opgetreden ten behoeve van K en is in maart 2003, toen de huurovereenkomst afliep, met de curator gaan onderhandelen over een duurzame huurovereenkomst dan wel aankoop van de bedrijfspanden. Kort daarvoor had de gemeente aan de curator de stand van zaken met betrekking tot de noodzakelijke sanering van grond en water uiteengezet en bericht dat de afspraak met de provincie uit 29 mei 1998 omtrent de kosten van bodemsanering niet automatisch over zou gaan naar de eventuele kopers van de betrokken bedrijfspanden. Bij brief van 16 april 2003 heeft mr. X namens zijn cliënt een bod gedaan van H 200.000 en dat bod aan de hand van verschillende documenten toegelicht, waaronder een brief van de gemeente van 8 april 2003 aan de cliënt van mr. X, in welke brief de opmerking is te lezen dat de in 1998 met de provincie gemaakte afspraak door het faillissement is overgegaan op de curator, maar niet automatisch overgaat naar eventuele nieuwe eigenaren van de bedrijfspanden. De curator is op het bod ingegaan en heeft de bedrijfspanden voor H 220.000 verkocht aan een aan de cliënt van mr. X gelieerde rechtspersoon; de bedrijfspanden zijn op 28 mei 2003 aan die rechtspersoon geleverd. In januari 2005 heeft de curator aan mr. X verzocht om toezending van een andere brief van de gemeente van 8 april 2003, welke brief in het dossier van de curator ontbrak. Daarop zond het kantoor van mr. X een brief van de gemeente, eveneens van 8 april 2003, doch met een ander kenmerk en van welke brief de inhoud niet overeenkomt met de door mr. X in zijn brief van 16 april 2003 aan de curator besproken brief. In de tot dan toe aan de curator onbekende brief schrijft de gemeente aan P: ‘Wij kunnen u melden dat wij een soortgelijke afspraak [als die van destijds uit 1998, raad] met u en uw medefinancier als toekomstige eigenaren, willen maken omdat wij uw hulp aan het bedrijf en de daaruit voortvloeiende impuls aan werkgelegenheid in de gemeente waarderen […] deze afspraak houdt in dat de nieuwe eigenaar zich verplicht tot betaling van de kosten die samenhangen met de sanering […] destijds zijn de kosten geraamd op circa ƒ 300.000 en de betaling zou voor 1 juli 2003 plaatsvinden omdat vlak daarna gestart zou worden met de feitelijke sanering. De sanering heeft echter vertraging opgelopen en zal vermoedelijk niet eerder dan begin 2005 van start gaan. Een halfjaar voor de vermoedelijke startdatum zal contact met u worden opgenomen over de (eventuele gespreide) betaling van de bijdrage. Vanaf het moment waarop de betaling heeft plaatsgevonden bent u en uw medefinancier, als toekomstige eigenaren van de percelen gevrijwaard van juridische acties (kostenverhaal/bevel) als bedoeld in de Wet bodembescherming.’ Woensdag 8 juni 2005 heeft een doorzoeking van de kamer van mr. X op diens kantoor plaatsgevonden. Beide brieven van de gemeente van 8 april 2003 zijn in het dossier van mr. X aangetroffen. Mede naar aanleiding daarvan is het Openbaar Ministerie tot strafvervolging van mr. X overgegaan. Bij vonnis van 13 februari 2006 heeft de rechtbank mr. X ter zake van het mede plegen van oplichting veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf van 180 uur. Mr. X is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.
Dekenbezwaar
Mr. X, optredend voor een aantal rechtspersonen die failliet waren verklaard, en optredend voor hun bestuurders, heeft de curator misleidende informatie verschaft, waardoor de curator op het verkeerde been is gezet met als gevolg dat bedrijfspanden van de failliete rechtspersonen ver onder de prijs zijn verkocht.
Overwegingen raad
De beide brieven van de gemeente van 8 april 2003 hebben een tegenovergestelde strekking. De ene brief heeft de strekking dat de destijds tussen de toen nog niet failliete rechtspersonen en de provincie overeengekomen verdeling van de kosten van de sanering van de bodem de curator en de gemeente bindt en dat die afspraak niet automatisch overgaat naar eventuele nieuwe eigenaren. De andere brief heeft de strekking vast te leggen dat de destijds gemaakte afspraak zal overgaan op de nieuwe eigenaren. Mr. X beschikte over beide brieven van de gemeente van 8 april 2003 toen hij zijn brief van 16 april 2003 aan de curator verzond. Het stond hem toen als behoorlijk behandelend advocaat niet vrij ervoor te kiezen alleen de ene brief toe te zenden en bovendien in zijn brief op te merken dat de destijds gemaakte afspraak alleen voor de curator gold. De ene brief had immers een wezenlijk andere inhoud dan de andere brief: in die andere brief gaf de gemeente immers aan de afspraak ook met de nieuwe eigenaren te willen maken. Aan mr. X kan worden toegegeven dat de ene brief geen antwoord op alle vragen gaf, maar daarin kan op zijn minst een aanbod tot een – vrijwel – gelijkluidende afspraak over saneringskosten als die met de provincie uit 1998 worden gelezen. De kern van de afspraak uit 1998 was dat de toenmalige belanghebbenden niet alle saneringskosten hoefden te dragen. Eenzelfde aanbod viel te lezen in de andere brief. Die informatie had mr. X bij het doen van het bod namens zijn cliënt niet aan de curator mogen onthouden omdat dit aanbod, naar mr. X moest begrijpen, van wezenlijke invloed was op de waarde van het perceel en meer behelst dan een uitnodiging tot onderhandelen. Door de brief achter te houden en bovendien nog te vermelden dat de afspraak alleen gold ten opzichte van de curator, heeft hij de curator misleid. Dat is in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Of nu wel of niet daadwerkelijk een afspraak tussen de gemeente en de cliënt van mr. X, inhoudende een soortgelijke afspraak als die van destijds tussen de provincie en de failliete rechtspersonen, tot stand is gekomen, is voor beoordeling van de handelwijze van mr. X verder niet van belang. Verder heeft de raad uit de stukken niet kunnen opmaken dat de afspraak tussen de failliete rechtspersonen en de provincie uit 1998 op een beperkter gedeelte van het perceel zag dan de afspraak zoals verwoord in de andere brief. Bovendien zou dat niets aan het verwijt veranderen dat mr. X de curator heeft misleid over de bereidheid van de gemeente de afspraak uit 1998 ook met de nieuwe eigenaren aan te gaan. De raad is dan ook van oordeel dat het bezwaar gegrond is. Gelet op de ernst van de feiten is de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk een passende maatregel. Gelet echter op de gevolgen die de strafvervolging ter zake van de hem verweten handelwijze reeds in het persoonlijk leven van mr. X teweeg heeft gebracht, volstaat de raad met oplegging van de hierna te noemen maatregel.
Beslissing raad
Het dekenbezwaar is gegrond: mr. X wordt ter zake de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk opgelegd voor de duur van vier weken, met de bepaling dat deze maatregel niet zal worden ten uitvoer gelegd tenzij de Raad van de Discipline later anders mocht bepalen op grond dat de betrokken advocaat zich vóór het einde van een proeftijd van twee jaar aan een in art. 46 Advocatenwet bedoelde gedraging heeft schuldig gemaakt.
Overwegingen hof
De brief van mr. X aan de curator van 16 april 2003 verwijst onmiskenbaar naar de ene brief van 8 april 2003 van de gemeente, die blijkens de brief van mr. X aan de curator ‘in afschrift ingesloten’ zou zijn. Bovendien citeert mr. X deze brief. De geciteerde passage komt alleen in de ene brief voor en is niet te lezen in de andere brief. Of de brief destijds al dan niet door de curator is ontvangen, is thans niet met zekerheid vast te stellen en is ook niet doorslaggevend waar vaststaat dat mr. X, die op 16 april 2003 ook de andere brief kende, klaarblijkelijk de bedoeling had wel de ene brief onder de aandacht van de curator te brengen en te zwijgen over (de inhoud van) de andere brief. Verder miskent mr. X dat het bij het bezwaar van de deken niet gaat om het contractenrecht, waaraan in de onderhavige zaak terecht voorbij is gegaan, maar om de vraag of sprake is van enig handelen of nalaten van mr. X dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De ene en de andere brief vertonen relevante verschillen. Waar in de ene brief gesteld wordt dat de in het verleden gemaakte afspraak niet automatisch overgaat naar eventuele nieuwe eigenaren van de bedrijfspanden (hetgeen mr. X sterk benadrukte in zijn brief aan de curator van 8 april 2003), wordt in de andere brief aangegeven dat de gemeente wel bereid is de bedoelde afspraak te laten overgaan naar de cliënten van mr. X als nieuwe eigenaren. Door uitsluitend de inhoud van de ene brief aan de curator voor te houden en te zwijgen over het hem bekende feit dat de gemeente bereid was mee te werken aan en overgang van de afspraak naar de cliënten voor wie mr. X zijn brief aan de curator schreef, kan niet anders worden geconstateerd dan dat mr. X beoogde de curator op het verkeerde been te zetten door hem een ander beeld van de werkelijkheid bij de verkoop van de onroerende zaken te geven dan, naar mr. X wist, het geval was. De raad heeft terecht overwogen dat het mr. X als behoorlijk handelend advocaat niet vrij stond ervoor te kiezen alleen de ene brief toe te zenden en bovendien in zijn brief op te merken dat de destijds gemaakte afspraak alleen voor de curator gold. In dit verband verwijst het hof ook naar de overweging in zijn beslissing van 26 november 2006, nr. 4854, dat ‘een advocaat die niet in redelijkheid tracht misverstand, onzekerheid of geschil te voorkomen, reeds daarmee niet handelt zoals een behoorlijk advocaat betaamt’. Voor zover mr. X zich beroept op een door hem te respecteren geheimhoudingsplicht, dient te gelden, dat hij die in acht had kunnen nemen door in zijn brief aan de curator ook over (de inhoud van) de ene brief te zwijgen. Uit de beslissing van de raad kan niet worden afgeleid dat de raad mr. X tuchtrechtelijk ‘op zijn mening’ en niet op zijn handelen heeft beoordeeld. Het hof verenigt zich met de maatregel die de raad heeft opgelegd en de daarvoor door de raad gegeven motivering.
Beslissing hof
Bekrachtigt de beslissing van de raad.