Hof van Discipline 11 mei 2007, nummer 4718
(mrs. Peeperkorn, Schokkenbroek, Poelmann, Gründemann en Niezink)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 20 november 2006
(mrs. Houterman, Theunissen, Van Dooren, Henselmans en Teeuwen)
Een advocaat dient brieven waarmee hij getuigen oproept, zorgvuldig te redigeren ter voorkoming van misleiding of beïnvloeding van die getuigen; het staat hem wel vrij om in zo’n oproepingsbrief een uiteenzetting te geven van de inhoud van het geschil en duidelijk te maken wat de bewijsopdracht inhoudt.
– Advocatenwet art. 46 (3.3.3 Berichten aan derden)
– Gedragsregel 30
Feiten
Voor de Rechtbank te Z. wordt een procedure gevoerd tussen klager, wiens advocaat mr. A is, enerzijds en de heer B en mevrouw C anderzijds, voor wie mr. X als advocaat optreedt. In het kader van een aan de cliënten van mr. X opgelegde bewijsopdracht zal een getuigenverhoor plaatsvinden. Mr. X roept deze getuigen op door middel van brieven van 1 november 2005. Die brieven bevatten onder meer de navolgende passage. ‘Cliënten zijn dan ook van mening dat de bestuurders van BV Y alsmede de natuurlijke personen die deze bestuurders wederom bestuurden, hen niet de waarheid hebben verteld omtrent de omstandigheden en feiten waaronder zij uiteindelijk het bedrijf hebben verkocht. Dienaangaande wensen cliënten deze personen aansprakelijk te stellen voor de geleden schade, mede door het feit dat alle vennootschappen zijn gefailleerd. Daarbij komt tevens dat [klager] heeft toegegeven zich ongerechtvaardigd te hebben verrijkt ten koste van de crediteuren. Daarnaast zijn cliënten van mening dat de raad van commissarissen hun taak als toezichthouder hebben verzaakt. Ook in dit geval is er sprake van een onrechtmatig handelen jegens cliënten. Cliënten zullen dus in een eventuele civiele procedure tegen diverse personen moeten bewijzen dat er sprake is van dwaling c.q. bedrog. Tevens zullen zij de bewijslast krijgen dat de Raad van Commissarissen haar taak verzaakt heeft. Daarvoor is natuurlijk ook een beoordeling van de feiten met betrekking tot bovenvermelde noodzakelijk. Met het oog op de verduidelijking van die feiten in relatie tot dwaling c.q. bedrog, dan wel het verzaken van de taken van de raad van commissarissen, wordt u als getuige opgeroepen […]’ Na het getuigenverhoor schreef mr. X op 22 november 2005 een brief aan de advocaat van klager. Daarin schreef hij dat uit de getuigenverhoren was gebleken dat klager zich mogelijk schuldig had gemaakt aan strafbare feiten. In die brief schreef mr. X voorts onder meer: ‘Mijn cliënten bieden aan om binnen twee maal vierentwintig uur van u een aanbod te ontvangen teneinde [klager] met cliënten aan tafel te krijgen teneinde deze zaak in der minne te doen oplossen. Mocht deze bereidwilligheid echter niet bestaan, dan kondig ik u op voorhand aan dat de procedure zal worden doorgezet. Mijn cliënten zullen in ieder geval aangifte doen bij de politie en/of justitie.’
Standpunt van klager
Klager haalt aan de navolgende tekst uit de vorengenoemde oproepingsbrieven: ‘daarbij komt tevens dat [klager] heeft toegegeven zich ongerechtvaardigd te hebben verrijkt ten koste van de crediteuren’. Mr. X heeft bewust getracht de getuigen op deze wijze te beïnvloeden ten nadele van klager. Voorts heeft mr. X op zeer uitvoerige wijze louter specifieke informatie toegevoegd. Een advocaat mag de door zijn cliënt opgeroepen getuigen wel voorbereiden op het verhoor, maar instrueren en op ongeoorloofde wijze beïnvloeden is in geen geval toegestaan. De Raad van Discipline heeft dit in haar beslissing van 6 september 2004 nummer 2289 nog eens bevestigd: ‘Principieel geldt volgens de raad dat advocaten van beide partijen zich dienen te onthouden van het beïnvloeden van getuigen.’ Aldus heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 46 van de Advocatenwet. Mr. X heeft ook Gedragsregel 30 overtreden door stellingen van zijn cliënten te presenteren als feitelijke gegevens terwijl een advocaat slechts gegevens als feiten mag presenteren waarvan hij weet dat deze juist zijn. Uit het verweerschrift van klager dat voorafgegaan is aan het getuigenverhoor wist mr. X dat de stellingen van zijn cliënten, door hem in de oproepingsbrieven verwoord, gemotiveerd werden betwist. De belangen van klager heeft mr. X bewust geschaad. Voorts stelt de advocaat van klager dat mr. X in diens brief van 22 november 2005 klager heeft gechanteerd door te dreigen aangifte te doen tegen de cliënt als hij niet, kort gezegd, betaalt.
Inhoud van de klacht
1 Mr. X heeft zich schuldig gemaakt aan beïnvloeding van getuigen door in zijn oproepingsbrieven onjuiste, betwiste beweringen als feiten te presenteren. Zo werd in die oproepingsbrief onder meer vermeld: ‘Klager heeft toegegeven zich ongerechtvaardigd te hebben verrijkt ten koste van de crediteuren.’
2 Mr. X heeft Gedragsregel 30 niet in acht genomen.
3 Mr. X heeft klager gechanteerd door dreiging met aangifte bij de politie, zulks in zijn brief van 22 november 2005.
Standpunt van mr. X
Mr. X stelt dat de informatie die in de oproepingsbrieven werd opgenomen de zienswijze van zijn cliënten was terwijl deze niet bedoeld was om de getuigen te beïnvloeden. Dit blijkt onder andere uit de zinsneden ‘volgens cliënten’ en ‘cliënten zijn dan ook van mening’. De weergave van de zienswijze van cliënten is enkel bedoeld om getuigen een beeld te geven waarover het getuigenverhoor zal gaan. Ten onrechte stelt de advocaat van klager dat de rechter-commissaris ter zitting heeft medegedeeld dat wat mr. X had gedaan, niet geoorloofd was. Dit is niet juist. De rechter-commissaris heeft slechts gesteld: ‘De brief van de advocaat van klager zal conform zijn verzoek aan de stukken worden gehecht, als hij dat, voor wat het waard is, graag wil. Bovendien zal ik de getuigen conform zijn verzoek erop wijzen dat zij de waarheid moeten spreken.’
De bestreden feiten zijn werkelijkheid. In de hoedanigheid van advocaat wordt enkel de waarheid vermeld door mr. X welke mr. X uit eigen wetenschap uit de onderliggende stukken heeft. Het enkele feit dat klager betwist dat die feiten die in die brief vermeld zijn, juist zijn, wil niet zeggen dat de informatie en feitencomplexen uit andere, zeer betrouwbare bronnen, niet juist zijn. Mr. X heeft de belangen van klager niet geschaad.
De advocaat van klager suggereert volgens mr. X dat mr. X diens cliënt chanteert door te dreigen aangifte te doen tegen klager als hij niet betaalt. Mr. X stelt dat hij slechts aankondigt namens zijn cliënten dat zij zich zullen wenden tot het Openbaar Ministerie indien de stukken die aan klager werden gevraagd en welke zich mogelijk nog in zijn bezit bevinden, niet worden afgestaan aan de cliënten van mr. X. Van een dreigement is geen sprake.
Beoordeling van de klacht
De raad stelt voorop, dat bij de beoordeling van klachten over het optreden van een advocaat van een tegenpartij ervan behoort te worden uitgegaan, dat die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënten te behartigen op de wijze die hem – in overleg met zijn cliënten – passend voorkomt, en dat deze vrijheid niet ten gunste van een tegenpartij – zoals in casu klager – mag worden beknot, tenzij daarbij de belangen van klager nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. In het licht van dit uitgangspunt zal de raad de klacht in de onderhavige zaak hierna beoordelen.
Ad onderdelen 1 en 2
Daar deze onderdelen nauw samenhangen, zal de raad deze gezamenlijk beoordelen.
Klager beklaagt zich over de inhoud van de oproepingsbrief die door mr. X aan de te horen getuigen werd geschreven. Hij stelt dat hij niet erover klaagt dat mr. X in die brieven specifieke informatie heeft opgenomen, doch dat mr. X onjuiste, betwiste mededelingen als feiten heeft gepresenteerd met het oogmerk de getuigen ten nadele van klager te beïnvloeden.
Als de door klager meest gewraakte tekst uit de oproepingsbrieven geldt: ‘Daarbij komt tevens dat (klager) heeft toegegeven zich ongerechtvaardigd te hebben verrijkt ten koste van de crediteuren.’ De raad is van oordeel dat het niet ongeoorloofd is om in een oproepingsbrief aan een getuige een uiteenzetting te geven over de inhoud van het geschil en duidelijk te maken wat de bewijsopdracht inhoudt. Dat geldt temeer wanneer de inhoud van het geschil uitgebreid en ingewikkeld is. Echter, steeds zal degene die de oproepingsbrief schrijft zich moeten onthouden van beïnvloeding van de getuigen. De hiervoor vermelde tekst is een zware beschuldiging die als feit door mr. X werd gepresenteerd. Geenszins is gebleken dat die beschuldiging op enigerlei wijze objectief vaststond, terwijl ook aan mr. X bekend moest zijn dat klager de stellingen van de cliënten van mr. X betwistte. De raad acht deze zin een ongeoorloofde beïnvloeding van de getuigen. Mr. X voert aan dat de informatie die hij in de oproepingsbrief heeft gebruikt, reeds lang openbaar was. Wat hiervan zij, het opvoeren van een zware beschuldiging als feit terwijl van de zijde van klager dat verwijt werd ontkend, is ongeoorloofd en derhalve klachtwaardig. De raad beperkt zich tot de hier besproken zinsnede. Hetgeen mr. X overigens in zijn oproepingsbrieven schreef, beschouwt de raad niet als een ongeoorloofde informatie, gezien de omvang en ingewikkeldheid van het geschil. Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 gegrond zijn.
Ad onderdeel 3
Uit de stukken blijkt dat partijen in de procedure lijnrecht tegenover elkaar staan. In dat geval kunnen in woord en geschrift vaak harde opmerkingen worden gemaakt. Uit de gewraakte tekst blijkt dat mr. X namens zijn cliënten aan de advocaat van klager mededeelde dat deze aangifte zouden doen bij de politie/ justitie. Dat mr. X dat standpunt van zijn cliënten mededeelde, kan niet beschouwd worden als chantage. Dit onderdeel van de klacht zal als ongegrond moeten worden afgewezen.
Beslissing
De raad acht de onderdelen 1 en 2 van de klacht gegrond en legt ter zake aan mr. X op de maatregel van enkele waarschuwing. De raad wijst onderdeel 3 van de klacht als ongegrond af.
Appèl
Het Hof gaat uit van de klachtomschrijving die in eerste aanleg is gebezigd, nu zich daar geen grieven tegen richten. Met betrekking tot de feiten stelt het hof aanvullend vast dat de advocaat van klager bij brieven aan de getuigen de gewraakte passage in de oproepingsbrief van mr. X heeft weersproken. Voor zover thans van belang schrijft deze advocaat aan de getuigen:
‘De oproepingsbrief […] heeft evenwel duidelijk de strekking om u en uw verklaring als getuige zoveel mogelijk negatief te beïnvloeden. Ik verwijs onder meer naar de zin: “Daarbij komt tevens dat [klager] heeft toegegeven zich ongerechtvaardigd te hebben verrijkt ten koste van de crediteuren.” Deze mededeling is onjuist en [mr. X] probeert bewust om u daarmee op het verkeerde been te zetten ten nadele van mijn cliënt. [Klager] heeft dat niet gedaan en ook niet toegegeven. Integendeel, mijn cliënt heeft aantoonbaar het reilen en zeilen van de vennootschappen steeds bevorderd en is van mening dat [de cliënten van mr. X] zelf debet zijn aan de ondergang van (de vennootschap) en nu proberen de zwartepiet onder meer bij hem neer te leggen.’ Voorts stelt het hof vast dat de advocaat van klager ook de met het voor-
lopig getuigenverhoor belaste rechtercommissaris heeft ingelicht over zijn bezwaren tegen de formulering van de oproepingsbrief.
De grieven
De grieven richten zich in het bijzonder tegen de overweging van de raad dat niet gebleken is dat de door mr. X in de oproepingsbrief geuite beschuldiging op enigerlei wijze objectief vaststond. Mr. X voert aan dat de gewraakte passage van zijn oproepingsbrief van de getuigen wordt gerechtvaardigd door de stukken die hij aan de raad heeft overgelegd, waaronder de verslagen van de raad van commissarissen en van de algemene vergadering van aandeelhouders, en overige publicaties, die bovendien openbaar waren.
Daarnaast is mr. X van mening dat in de oproepingsbrief voldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht dat de gewraakte passage de visie van zijn cliënten op het handelen van klager betreft.
De beoordeling door het hof
De klacht is gericht tegen mr. X in zijn hoedanigheid van advocaat van de tegenpartij van klager. Het hof stelt evenals de raad voorop dat bij de beoordeling van een zodanige klacht ervan wordt uitgegaan dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt(en) ten behartigen op de wijze die hem passend voorkomt, en dat deze vrijheid niet ten gunste van de wederpartij mag worden beperkt, tenzij daarbij de belangen van de tegenpartij nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad.
In dit geval gaat het om de vraag of mr. X door het bezigen van de gewraakte passage in de oproepingsbrief de grenzen van de hem toekomende vrijheid van handelen heeft overschreden. Het hof stelt voorop dat de redactie van een oproepingsbrief aan getuigen met bijzondere zorgvuldigheid dient te geschieden ter voorkoming van misleiding of beïnvloeding van de getuigen. De gewraakte passage in de oproepingsbrief van mr. X is niet zorgvuldig omdat mr. X daarbij niet met zoveel woorden heeft aangegeven dat het om een mening van zijn cliënten gaat.
Niettemin is het hof van oordeel dat deze onzorgvuldigheid niet van dien aard is dat daarvan aan mr. X ook tuchtrechtelijk een verwijt dient te worden gemaakt. Het hof betrekt in dit oordeel in het bijzonder het navolgende. In de eerste plaats volgt uit de context waarin de gewraakte passage is geplaatst genoegzaam dat mr. X slechts de mening van zijn cliënten verwoordt. De gewraakte passage ligt ingebed tussen de zinsneden: ‘Cliënten zijn dan ook van mening’ respectievelijk: ‘Daarnaast zijn cliënten van mening’. In de tweede plaats vindt de gewraakte passage steun in de eigen woorden van klager als gerelateerd in een verslag van een buitengewone vergadering van de raad van commissarissen van de desbetreffende vennootschap van 28 augustus 2000.
In de derde plaats was de oproepingsbrief gericht aan personen die als insiders kunnen worden beschouwd, in die zin dat door hun betrokkenheid bij de vennootschap en hun daaruit voortvloeiende wetenschap van de feitelijke gang van zaken in de vennootschap, het risico van beïnvloeding als gevolg van de gewraakte passage in de oproepingsbrief niet groot was. Ook betrekt het hof in zijn oordeel dat de advocaat van klager tegen mogelijke beïnvloeding van de getuigen door de gewraakte passage is opgetreden door deze personen nog vóór hun verhoor bij brief uitdrukkelijk te laten weten dat klager de juistheid van de gewraakte passage betwist. Evenzo heeft de advocaat van klager bij de rechter-commissaris bezwaar gemaakt tegen de manier waarop mr. X de getuigen heeft laten oproepen, hetgeen – zoals naar voren komt uit de processen-verbaal van het getuigenverhoor – voor de rechter-commissaris reden is geweest bedacht te zijn op beïnvloeding van de door hem gehoorde getuigen. Niet is gebleken dat de getuigen daadwerkelijk door de gewraakte passage zijn misleid of beïnvloed. Ten slotte neemt het hof in overweging dat mr. X bij herhaling – met name bij het dekenonderzoek en ter zitting van het hof – aan klager verontschuldigingen heeft aangeboden en heeft erkend dat het hier gaat om een slip of the pen zijnerzijds, waarvoor hij in de toekomst wel zal waken. De slotsom is dat de grieven van mr. X slagen. De beslissing van de raad zal worden vernietigd. Klachtonderdelen 1 en 2, die beide de gewraakte passage betreffen, zullen alsnog als ongegrond worden afgewezen.
De beslissing
Het hof
– vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline, voor zover daarbij de onderdelen 1 en 2 gegrond zijn bevonden en aan verweerder de maatregel van enkele waarschuwing is opgelegd; en in zoverre opnieuw beslissende:
– verklaart de klachtonderdelen 1 en 2 alsnog ongegrond; – bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige.