Hof van Discipline, 26 november 2007
(mrs. Peeperkorn, De Groot-Van Dijken, Poelmann, Mout-Bouwman en De Groot)
Raad van Discipline Amsterdam, 6 maart 2007
(mrs. Markx, Van den Berg, Karskens, Trap en Westhoff)
Op een advocaat die de dienst aanbiedt om als enige advocaat van twee partijen op gemeenschappelijk verzoek de echtscheiding tot stand te brengen, rust een zware zorgplicht, onder meer hieruit bestaande:
– hij dient voldoende inzicht te hebben in gegevens die relevant zijn voor de te treffen regeling;
– hij dient zich ervan te vergewissen dat beide partijen de regeling begrijpen;
– hij dient partijen goed voor te lichten over hun marges en mogelijkheden;
– wanneer een partij met minder genoegen neemt dan waarop deze aanspraak kan maken (dat wil zeggen: met minder genoegen neemt dan bij rechterlijke beoordeling valt te verwachten), dient de advocaat zich ervan te vergewissen dat deze partij begrijpt met minder genoegen te nemen en dergelijke concessies welbewust aanvaardt.
– Art. 4b Advocatenwet (1.4 Kwaliteit van de dienstverlening)
– Gedragsregel 7
Feiten
Zoals blijkt op de website van zijn kantoor, biedt mr. X aan het publiek de mogelijkheid aan van echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek waarbij hij als enig advocaat voor beide partijen optreedt.
Nadat mr. X te dezer zake per e-mail was benaderd door de toenmalige echtgenoot van klaagster (verder: de man), heeft mr. X op 17 juli 2002 namens klaagster en de man een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend. Eveneens op 17 juli 2002 hebben klaagster en de man ten overstaan van een notaris in hun woonplaats ten behoeve van de echtscheidingsprocedure enige stukken ondertekend, waaronder het hierna te noemen convenant. De notaris heeft zich aan de hand van hun paspoorten overtuigd van de identiteit van klaagster en de man. Dit convenant was door klaagster en de man of door één hunner opgesteld aan de hand van een voorbeeld van de website van mr. X. Het bevat een limitering van de alimentatie van klaagster en afstand, over en weer, van pensioenverevening. Mr. X heeft het ondertekende convenant aan de rechtbank toegezonden. Bij beschikking van 14 augustus 2002 heeft de rechtbank zonder verhoor van partijen de echtscheiding uitgesproken en beslist dat de in het convenant omschreven regeling deel uitmaakt van die beschikking. De echtscheiding is vervolgens door mr. X geëffectueerd door inschrijving in het register van de burgerlijke stand. Klaagster en de man zijn dientengevolge met ingang van 20 augustus 2002 van echt gescheiden. Met betrekking tot de hiervoor omschreven gang van zaken heeft een advocaat – niet zijnde de huidige advocaat van klaagster – mr. X bij brief van 8 mei 2003 namens klaagster aangeschreven. De eerstvolgende brief aan mr. X is van de huidige advocaat van klaagster en dateert van 5 februari 2006. Bij brief van 31 mei 2006 heeft de huidige advocaat van klaagster de onderhavige klacht ingediend.
Klacht
De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat mr. X in strijd met art. 46 van de Advocatenwet heeft gehandeld door de belangen van klaagster onvoldoende te hebben behartigd bij haar echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek, met name met betrekking tot de partneralimentatie en verevening van pensioenrechten. Klaagster heeft daarbij de raad verzocht uit te spreken dat mr. X jegens haar niet de zorgvuldigheid heeft betracht die hoort bij een behoorlijke rechtshulpverlening (art. 48 lid 7 Advocatenwet). In beide instanties wordt van de hiervoor opgesomde feiten en van de hiervoor geformuleerde klacht uitgegaan.
Overwegingen van de raad
De raad overweegt dat zij eerst dient te beoordelen of de klacht ontvankelijk is gelet op het tijdsverloop van circa vier jaar tussen de met de klacht verweten handelwijze van mr. X en het moment waarop de huidige advocaat van klaagster de klacht heeft ingediend. Daartoe moet worden afgewogen enerzijds het ten gunste van klaagster wegende maatschappelijk belang dat het optreden van mr. X als advocaat door de tuchtrechter kan worden getoetst en anderzijds het belang van mr. X dat hij er als advocaat van moet kunnen uitgaan dat hij zich niet na een als onredelijk te beschouwen tijd tegenover de deken en de tuchtrechter nog moet verantwoorden. Die afweging moet van geval tot geval plaatsvinden aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer een rol kunnen spelen de aard en het gewicht van de klacht en de vraag of de advocaat door de inmiddels verlopen tijd in een nadeliger bewijspositie is gebracht.
Naar het oordeel van de raad blijk uit het door mr. X gevoerde verweer dat hij over voldoende dossierkennis en stukken beschikt om zich ook nu nog behoorlijk te kunnen verweren tegen de door klaagster geuite bezwaren tegen zijn optreden. Hoewel klaagster al eerder bekend was geworden met de gevolgen van het optreden van mr. X en dit in 2003 namens haar ter kennis van mr. X is gebracht, heeft zij uiteengezet dat en waarom persoonlijke omstandigheden haar belet hebben eerder een klacht in te dienen. Voorts acht de raad in dit kader van belang dat de aard en het gewicht van de klacht zodanig zijn dat het beginsel van rechtszekerheid ten behoeve van mr. X – dat zijn handelwijze na verloop van circa vier jaar niet meer tuchtrechtelijk ter discussie wordt gesteld – in dit geval moet wijken. De raad is derhalve van oordeel dat de klacht ontvankelijk is.
Bij de beoordeling van de klacht stelt
de raad voorop dat de advocaat die in een echtscheiding de belangen van beide partijen behartigt, grote zorgvuldigheid dient te betrachten en zich ervan dient te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. Voorts dient een advocaat partijen duidelijk te wijzen op hun wederzijdse marges en mogelijkheden. Wanneer een partij, zoals in dit geval klaagster, met minder genoegen neemt dan waarop deze aanspraak zou kunnen maken, dan dient de advocaat zich voorts rekenschap te geven van de redenen waarom met het mindere wordt ingestemd en zich ervan te vergewissen dat daarmee uitdrukkelijk wordt ingestemd en zich rekenschap te geven van de gronden op basis waarvan de betreffende partij dat standpunt inneemt. Daarbij is in het algemeen van belang dat partijen door de advocaat schriftelijk op hun mogelijkheden en voorgenomen toegevingen worden gewezen (vergelijk onder meer Hof van Discipline, 31 maart 2000, zaaknr. 2882). Nu partijen elkaar op dit punt tegenspreken, kan de raad niet vaststellen of klaagster en mr. X telefonisch contact hebben gehad en derhalve evenmin wat de inhoud van die gesprekken dan zou zijn geweest. Naar het oordeel van de raad is dat ook niet van belang nu mr. X in elk geval heeft nagelaten vast te leggen dat klaagster recht had op (een bepaald bedrag aan) partneralimentatie en pensioenverevening, terwijl mr. X evenmin in zijn dossier heeft vastgelegd waarom klaagster (na een huwelijk van 32 jaar) afstand heeft gedaan van (een deel van) deze rechten. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, blijkt voorts dat mr. X geen persoonlijk gesprek met (één van beide) partijen heeft gehad en geen alimentatieberekeningen heeft gemaakt (of heeft laten maken) zodat vaststaat dat mr. X niet eens inzicht heeft kunnen hebben in datgene waarop klaagster in het kader van de echtscheiding aanspraak had kunnen maken. Bovendien staat vast dat mr. X partijen een akte van berusting heeft laten tekenen voordat de echtscheiding was uitgesproken. Wat er zij van de opmerking van mr. X ter zitting dat partijen spoedig tot echtscheiding wilden geraken, dit ontslaat hem niet van zijn verplichting als advocaat een echtscheiding voor beide partijen op de hiervoor omschreven zorgvuldige wijze te behandelen. In een geval als het onderhavige waarin sprake was van onder meer een langdurig huwelijk, geen financiële onafhankelijkheid van beide partijen en een nog ten laste van zijn ouders komend meerderjarig kind, kan derhalve niet gezegd worden dat mr. X de zaak heeft behandeld overeenkomstig de hiervoor omschreven normen. Uit het voorgaande volgt dat de klacht gegrond is.
Beslissing raad
De raad legt vervolgens als maatregel op een enkele waarschuwing. Het verzoek van klaagster op grond van art. 48 lid 7 Advocatenwet wordt toegewezen; de raad spreekt derhalve uit dat mr. X ten opzichte van klaagster niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.
Overwegingen hof
Eerste grief
De eerste grief houdt in dat de raad klaagster ten onrechte in haar klacht heeft ontvangen. Mr. X wijst op het lange tijdsverloop tussen echtscheiding en klacht – drie jaar en ruim tien maanden – en op het tijdsverloop van circa drie jaar tussen de aanschrijving door de eerste advocaat van klaagster en het indienen van de onderhavige klacht door haar huidige advocaat. Mr. X voert aan dat het er niet slechts om gaat of hij over voldoende dossierkennis en stukken beschikt, maar vooral dat na een zodanig tijdsverloop het beginsel van rechtszekerheid dient te prevaleren en dat daarvan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt afgeweken. Van zodanige uitzonderlijke omstandigheden is, aldus mr. X, niet gebleken met betrekking tot de tijd die is verstreken sinds hij voor het eerst, bij brief van 8 mei 2003 door de eerste advocaat van klaagster is aangeschreven. Het hof stelt voorop dat voor de hier bedoelde ontvankelijkheid geen tevoren vaststaande termijn geldt, maar dat, naar ook de raad heeft overwogen, de tuchtrechter steeds van geval tot geval moet afwegen enerzijds het belang van de advocaat bij het beginsel van rechtszekerheid, dat meebrengt dat een advocaat ervan moet kunnen uitgaan dat hij zich niet na een als onredelijk te beschouwen tijd nog tuchtrechtelijk moet verantwoorden tegenover, en anderzijds het maatschappelijk belang dat het optreden van de advocaat door de tuchtrechter kan worden getoetst (zie onder meer Hof van Discipline, 12 februari 1996, zaaknr. 2096, Advocatenblad 1997, p. 92).
Het hof verenigt zich met de afweging die de raad in dit geval heeft gemaakt, en die ertoe heeft geleid dat de raad het maatschappelijk belang van tuchtrechtelijke beoordeling van de klacht het zwaarst heeft laten wegen. De grief heeft derhalve geen succes. Nader overweegt het hof dat niet alleen, zoals de raad heeft overwogen, aard en gewicht van de klacht deze uitkomst van de afweging rechtvaardigen, maar dat bij het onderzoek door het hof tevens is gebleken dat mr. X zijn techniek van echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek door één advocaat
– kort gezegd: ‘echtscheiding online’
– tot op heden voortzet. Het is dus nog steeds van maatschappelijk belang dat de gedragingen van mr. X door de tuchtrechter worden getoetst. Deze omstandigheid is bij de hiervoor bedoelde afweging voor het hof doorslaggevend geweest.
Voor de door mr. X geformuleerde regel dat na een tijdsverloop als het onderhavige het belang van de advocaat bij rechtszekerheid prevaleert behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden, is, in tegenstelling tot wat mr. X betoogt, niet voldoende steun te vinden in eerdere beslissingen van het hof. Zoals hiervoor is overwogen, vindt afweging steeds per concreet geval plaats. Het ligt voor de hand dat, naarmate meer tijd verstrijkt, die afweging meer verschuift ten gunste van het beginsel van rechtszekerheid, maar dat neemt niet weg dat, zoals in dit geval, ook in die omstandigheden het maatschappelijk belang bij tuchtrechtelijke beoordeling zwaarder kan wegen.
Het hof gaat af op de gemotiveerde uiteenzetting door de huidige advocaat van klaagster van de redenen die met zich hebben gebracht dat klaagster eerst na circa drie jaar en door een andere advocaat is teruggekomen op haar bezwaren tegen de wijze waarop mr. X haar belangen bij de echtscheiding heeft behartigd. Deze, in de persoonlijke levenssfeer van klaagster gelegen, redenen ondersteunen dat het hiervoor genoemde maatschappelijk belang in dit geval de doorslag moet geven. Mr. X heeft zijn dossier aan de deken overgelegd. Dit bevat voldoende feiten om de klacht te beoordelen. Derhalve wordt, anders dan mr. X heeft betoogd, het verweer tegen de klacht niet, althans niet in belangrijke mate, bemoeilijkt door het tijdsverloop; evenmin ontbreken stukken aan dit dossier die voor beoordeling van de klacht van belang zijn.
Het hof voegt hieraan toe dat, gelet op hetgeen van de zijde van mr. X nog bij de mondelinge behandeling door het hof is aangevoerd – een tijdig ingediende grief te dezer zake ontbreekt – de enkele omstandigheid dat klaagster een civielrechtelijk belang bij de beslissing van de tuchtrechter heeft, niet met zich brengt dat zij met het indienen van de onderhavige klacht misbruik maakt van het advocatentuchtrecht.
Tweede grief
De raad heeft met juistheid vooropgesteld dat de advocaat die als enige advocaat de belangen van beide partijen bij een echtscheiding behartigt, daarbij grote zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient zich er in het bijzonder van te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. Hij dient partijen duidelijk te wijzen op hun wederzijdse marges en mogelijkheden en hij dient ervoor te waken dat wanneer één van hen genoegen neemt met minder dan te verwachten zou zijn geweest indien de beslissing aan de rechter zou zijn overgelaten, deze partij (de consequenties van) de desbetreffende keuze begrijpt, daarmee uitdrukkelijk instemt en zich rekenschap geeft van de gronden waarop hij of zij dat standpunt inneemt. In het algemeen zal de advocaat partijen in dat kader ook schriftelijk dienen te wijzen op hun mogelijkheden en op de (eventuele) consequenties van hun voornemen om toe te geven (Hof van Discipline, 31 maart 2000, zaaknr. 2882, Advocatenblad 12 januari 2001).
Op al deze punten is mr. X tekortgeschoten. Niet is gebleken dat mr. X zich er genoegzaam van heeft vergewist dat klaagster de inhoud van het convenant begreep. Evenmin is gebleken dat mr. X klaagster erop heeft gewezen dat zij de limitering van haar alimentatieaanspraken niet behoefde te aanvaarden en dat zij geen afstand behoefde te doen van verevening van haar pensioenaanspraken. Uit het dossier van mr. X blijkt niet dat hij zelfstandig heeft vastgesteld of de overeengekomen alimentatie in overeenstemming was met hetgeen klaagster bij rechterlijke beoordeling zou kunnen verwachten. Wat dit laatste betreft, heeft mr. X het hof niet overtuigd dat hij voldoende inzicht heeft gehad in draagkracht en behoefte van partijen om genoegzaam te kunnen vaststellen of de door klaagster met de man overeengekomen partneralimentatie van H 600 per maand in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven, of dat klaagster wellicht ook wat de hoogte van de alimentatie betreft concessies deed. Mr. X heeft, kortom, niet aan de hand van zijn dossier aannemelijk gemaakt dat hij heeft gewaakt over de gelijkheid van partijen, noch dat hij erop heeft toegezien dat klaagster inzicht had en begreep wat haar rechten waren en dat en in hoeverre zij concessies aan de man deed.
Vaststaat dat mr. X partijen niet
kende en dat hij – naar ook de raad heeft overwogen – geen persoonlijk gesprek met hen heeft gevoerd. Weliswaar heeft mr. X aangevoerd dat hij in ieder geval twee keer telefonisch met klaagster heeft gesproken, maar klaagster heeft dit met stelligheid ontkend. Wat daarvan zij, de wel zeer summiere aantekeningen daarvan die zich in het dossier van mr. X bevinden – ‘telefonisch alles uitgelegd’ en ‘convenant doorgenomen. Akkoord! Indienen’ – geven er geen blijk van dat mr. X aan zijn hiervoor beschreven taak jegens klaagster heeft beantwoord.
Evenmin bevindt zich in het dossier van mr. X een brief aan klaagster en de man waarin mr. X zijn adviezen en afspraken met klaagster en de man schriftelijk heeft vastgelegd (dit afgezien van de vraag hoe mr. X, nu partijen samen aan één adres woonden, er zeker van had kunnen zijn dat een schriftelijk advies of bericht zijnerzijds klaagster metterdaad zou bereiken). Het schriftelijk vastleggen van belangrijke informatie, feiten en afspraken is niet alleen van belang met het oog op bewijslevering maar heeft zelfstandige betekenis, omdat een advocaat die niet in redelijkheid tracht misverstand, onzekerheid of geschil te voorkomen, reeds daarmee niet handelt zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Mr. X heeft dat dus verzuimd. Klaagster heeft ter zitting van het hof meegedeeld dat zij de hiervoor genoemde stukken heeft ondertekend omdat zij ervan uitging dat de rechter deze
over de procedure bij een echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek noch over zijn positie als advocaat van beide partijen. Mr. X mocht niet erop vertrouwen dat klaagster toegang had tot de website van zijn kantoor en deze website zo nodig zou raadplegen. Hem was niet bekend of klaagster over voldoende vaardigheden te dezer zake beschikte (naar haar stellingen is klaagster niet vertrouwd met het bedienen van computers). De slotsom moet zijn dat mr. X niet de grote zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als advocaat van beide partijen wordt verlangd. De aandacht van mr. X lijkt vooral gericht te zijn geweest op het – snel – verloop van het echtscheidingsgeding en op het voorkomen dat de identiteit van klaagster en de man bij het ondertekenen van de daarbij behorende stukken (opdracht aan mr. X, convenant, akte van berusting) onvoldoende zou vaststaan. Slechts met het oog op dit laatste heeft mr. X klaagster en de man verwezen naar een notaris in hun woonplaats. Daarmee heeft mr. X miskend dat een echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek die door één advocaat voor beide partijen wordt behandeld, niet kan worden teruggebracht tot een papieren zaak waarbij het er slechts om gaat dat de aan rechter en ambtenaar van de burgerlijke stand over te leggen stukken juist zijn. Mr. X is niet alleen tekortgeschoten in zijn zorgplichten jegens klaagster, maar ook in zijn publieke verantwoordelijkheid als advocaat van beide partijen. De tweede grief faalt eveneens. Evenals de raad acht het hof de klacht gegrond. Het acht echter de mate waarin mr. X is tekortgeschoten in zijn zorg bij het behartigen van de belangen van klaagster bij de onderhavige echtscheiding zodanig ernstig dat het hof eenparig van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een maatregel van enkele waarschuwing. De maatregel van berisping is hier op zijn plaats. Het hof betrekt in dit oordeel dat mr. X zich heeft opgeworpen als enig advocaat van beide partijen bij een echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek. Aan de zorgplichten van een advocaat die bij een echtscheiding voor beide partijen opkomt, moeten hoge eisen worden gesteld. Naar hiervoor overwogen, is mr. X op alle punten in zorg tekortgeschoten. Hij heeft zich ertoe beperkt ervoor te zorgen dat de identiteit van klaagster en de man in de eigenlijke echtscheidingsprocedure voldoende kwam vast te staan en hij heeft gezorgd voor het vlot verloop van die procedure. De omstandigheid dat mr. X sinds 1994 advocaat is en niet eerder door de tuchtrechter is veroordeeld, doet aan de ernst van het tekortschieten van mr. X niet af. Het hof rekent mr. X voorts aan dat hij in het dekenonderzoek heeft getracht zich aan zijn verantwoordelijkheid als advocaat van beide partijen te onttrekken door aan te voeren dat hij ervan uit mocht gaan dat partijen het op alle gewichtige punten eens waren geworden omdat dit op zijn website vermeld staat. Te dien einde heeft mr. X eveneens erop gewezen dat klaagster zélf bij de notaris een convenant en een akte van berusting had ondertekend. Deze opstelling van mr. X is ongepast, immers miskent de eigen verantwoordelijkheid van mr. X als advocaat. Naar uit het voorgaande volgt, heeft de raad terecht en in overeenstemming met het bepaalde in art. 48 lid 7 Advocatenwet uitgesproken dat mr. X jegens klaagster niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.
Beslissing hof
– vernietigt de beslissing van de raad uitsluitend met betrekking tot de aan mr. X opgelegde maatregel van enkele waarschuwing, en, in zoverre opnieuw beslissend,
– legt aan mr. X de maatregel van berisping op,
– bekrachtigt de beslissing van de raad voor al het overige.
Noot
In deze zaak heeft mr. X zo ongeveer de grondigheid aan de dag gelegd van een trouwambtenaar uit Las Vegas. Dat komt hem bij het hof (berisping) nog wat duurder te staan dan bij de raad (enkel waarschuwinkje). Als de raad vooropstelt ‘dat de advocaat die in een echtscheiding de belangen van beide partijen behartigt, grote zorgvuldigheid dient te betrachten en zich ervan dient te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen’ dan is in die premisse wellicht nog het belangrijkst dat – zonder commentaar – de mogelijkheid wordt aanvaard dat één advocaat als advocaat de belangen van beide partijen behartigt. Dat blijft toch wringen met de partijdigheidsinstructie van Gedragsregel […] en het is de vraag of dat kan worden weggecontracteerd met het informeel consent van Gedragsregel […]. De casus laat ook zien dat dit tot problemen leidt: de man – van wie mr. X advocaat was – had (zonder rol van mr. X) de vraag – van wie mr. X ook advocaat was – tot een voor haar ongunstig convenant weten te bewegen en mr. X had – volgens raad en hof – haar moeten zeggen dat ze dit niet zo hoefde te pikken. Waar blijft mr. X dan als advocaat van de man die dacht zijn zaakjes prettig geregeld te hebben? De echtscheidingsbemiddeling is ook altijd hierop gebaseerd dat één advocaat voor beide partijen niet optreedt als advocaat, maar alleen als bemiddelaar – met een objectief voorlichtende taak. Ook de Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars (vFAS) dringt er sterk op aan dat voor beide partijen tezamen alleen als bemiddelaar zal worden opgetreden, en dus niet in de hoedanigheid van advocaat. De bemiddeling moet in de sleutel staan van de facilitering van de onderhandeling en van objectieve en volledige voorlichting en de bemiddelaar moet zich van advisering onthouden (en daartoe zonodig doorverwijzen).