Hof van Discipline, 9 mei 2008, zaaknr. 4997
(mrs. Zwitser-Schouten, Heidinga, Van der Hel, Knottnerus en Niezink)
Raad van Discipline Amsterdam, 10 september 2007
(mrs. Markx, Hamer, De Regt, Remme en Van Voorst tot Voorst)
Eén advocaat heeft beide echtscheidingspartijen als cliënt. Dat legt aan hem een verhoogde zorgvuldigheidsverplichting op ter zake van grondige voorlichting en volledigheid van communicatie met beide partijen. Ongevraagd adviseren over een fiscaal twijfelachtige afspraak is onbetamelijk.
– Art. 46 Advocatenwet (1.2 Vereiste communicatie met de cliënt; 2.4 Vermijden van een belangenconflict)
– Gedragsregels 5, 7 en 8
Feiten
Mr. X heeft zowel klager als diens toenmalige echtgenote als advocaat bijgestaan ter zake van hun echtscheiding. Mr. X heeft na gezamenlijk overleg een echtscheidingsconvenant opgesteld. Hierbij heeft mr. X klager en diens toenmalige echtgenote geadviseerd over de berekening van de kinderbijdrage. Hiervoor heeft mr. X de zogenoemde netto-methode en door het NIBUD daarvoor opgestelde maatstaven gehanteerd. Klager en diens toenmalige echtgenote zijn op basis van die berekening tot overeenstemming gekomen over de hoogte van de kinderbijdrage en de overige kwesties. Een en ander is door mr. X neergelegd in het echtscheidingsconvenant. De echtscheiding is op 5 juli 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Een op initiatief van mr. X (zelf ) voorgestelde wijze van verrekening, zoals verwoord in de brief van mr. X aan klager en diens toenmalige echtgenote d.d. 22 mei 2006, die afweek van de inmiddels in het convenant neergelegde regeling, is door klager en diens toenmalige echtgenote niet geaccepteerd. Dit advies kwam er – kort gezegd – op neer om met een van de taxatie afwijkende waarde van het huis te werken om zo een wijze van verrekening te realiseren die fiscaal gunstiger is. In juli en augustus 2006 heeft de alstoen ex-echtgenote van klager een aantal malen telefonisch contact opgenomen met mr. X met enkele vragen over de werking van het convenant. Mr. X heeft deze vragen beantwoord en erop aangedrongen met klager tot een gemeenschappelijke oplossing te komen. Mr. X heeft klager over deze contacten met diens ex-echtgenote niet geïnformeerd.
Klacht
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat mr. X:
a klager onjuist heeft geadviseerd over de hoogte van de door klager te betalen kinderalimentatie nu mr. X daarbij onjuiste maatstaven heeft aangehouden en heeft nagelaten een belastbaarheidsonderzoek te doen met behulp van de zogenoemde brutomethode;
b na de inschrijving van de echtscheiding
de toenmalige echtgenote van klager diverse malen heeft geadviseerd met betrekking tot de nakoming van het convenant en klager daarover niet heeft geïnformeerd; c ongevraagd een advies heeft gegeven ten aanzien van de waarde van de woning en de daarmee gemoeide hypotheekaftrek, welk advies niet in overeenstemming is met de fiscale wetgeving.
Overwegingen raad
Ten aanzien van klachtonderdeel a wijst de raad erop dat in deze tuchtrechtelijke procedure de inhoud van het advies omtrent de kinderalimentatie slechts marginaal getoetst kan worden. Alleen indien sprake is van aperte onjuistheid dan wel strijd met de wet kan sprake zijn van tuchtrechtelijk laakbaar handelen. Het enkele feit dat mr. X een andere berekeningsmethode heeft gehanteerd dan de, achteraf, door klager voorgestane methode, is hiervoor niet toereikend. De door klager overgelegde second opinion geeft onvoldoende aankopingspunten om dit aan te nemen nu deze uitgaat van assumpties omtrent de situatie van de ex-echtgenote van klager, die destijds niet aan de orde waren. Ook overigens is niet gebleken dat dit advies van mr. X apert onjuist is geweest of in strijd met de wet. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.
Met betrekking tot klachtonderdeel b wordt allereerst overwogen dat indien een advocaat in een echtscheidingsprocedure voor beide partijen optreedt, deze advocaat grote zorgvuldigheid dient te betrachten en zich ervan dient te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. Deze zorgvuldigheid houdt onder meer in dat een inhoudelijk contact met één van de partijen direct dient te worden bevestigd, ook aan de andere partij. Indien er telefonisch contact is met één van de partijen, dient grote behoedzaamheid te worden betracht en in beginsel dient dit contact vervolgens aan de andere partij te worden meegedeeld. Doordat mr. X heeft nagelaten klager op de hoogte te stellen van het feit dat hij tot driemaal toe telefonisch contact heeft gehad met diens ex-echtgenote over de interpretatie van het convenant, heeft mr. X de hiervoor omschreven uitgangspunten niet nageleefd en heeft hij daardoor niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Daaraan doet niet af, zoals mr. X heeft aangevoerd, dat de exechtgenote niet is teruggekomen op die telefoongesprekken. Dit onderdeel van de klacht is gegrond. Met betrekking tot klachtonderdeel c wordt vastgesteld dat mr. X klager en zijn toenmalige echtgenote ongevraagd een voorstel heeft gedaan met de strekking twee verschillende versies van dezelfde regeling te gebruiken voor de afrekening van de overwaarde in het kader van de verdeling van het huis. Eén van die regelingen zou dienen als het bewijs van hetgeen geldt tussen klager en diens ex-echtgenote en de andere regeling – die fiscaal gunstiger zou uitpakken indien het bewijs van de gemaakte afspraken getoond zou moeten worden – zou gebruikt dienen te worden ten opzichte van derden, waaronder de Belastingdienst. Door klager ongevraagd te voorzien van een advies dat niet in overeenstemming is met de fiscale wetgeving, heeft mr. X niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Beslissing raad
Verklaart ongegrond klachtonderdeel a; verklaart gegrond de klachtonderdelen b en c; legt de maatregel van berisping op.
Overwegingen hof
Het hof stelt vast dat het onderzoek in hoger beroep niet heeft geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de raad.
Beslissing hof
Bekrachtigt de beslissing van de raad.