Hof van Discipline 3 september 2007, nr. 47779
(mrs. Van Griensven, De Groot-van Dijken, Poelmann, Van den Bergh en Meulemans)
Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 8 januari 2007
(mrs. Houterman, Theunissen, De Bont, Houtakkers en Van Boxsel)
Het betaamt een behoorlijk advocaat niet om zonder mededeling vooraf aan degene met wie hij spreekt de inhoud van het gesprek op een geluidsdrager vast te leggen.
– Advocatenwet art. 46
– Gedragsregels 17, 30 en 36 lid 1 (3.3.7 Wat nooit geoorloofd is; 6 Tuchtprocesrecht)
Klachten
De klachten houdende het volgende in.
Klachtonderdeel A
Deze klacht richt zich tegen mr. X: mr. X heeft in strijd met Gedragsregel 36 lid 1 een door hem met klager gevoerd telefoongesprek zonder toestemming van klager opgenomen.
Klachtonderdeel B
Dit betreft een klacht van mr. X tegen mr. Y:
1 mr. Y heeft tegenover mr. X herhaaldelijk Gedragsregel 17 overtreden;
2 mr. Y handelt klachtwaardig door zijn pogingen om willens en wetens de waarheidsvinding in rechte te belemmeren;
3 mr. Y overtreedt Gedragsregel 30 door in zijn brief van 19 januari 2006 onjuiste mededelingen aan de deken te doen.
Klachtonderdeel C
Dit betreft een klacht van mr. Y tegen mr. X: in het kader van deze klachtbehandeling heeft mr. X ten opzichte van mr. Y verwerpelijke en onacceptabele uitspraken gedaan.
Feiten
A heeft van B op 31 december 2002 een woonhuis met loods gekocht. In de koopovereenkomst stond vermeld dat zich in het verkochte voor zover bekend geen asbest bevond. Bij ondertekening heeft B op de koopovereenkomst toegevoegd dat zich in de verkochte loods asbest bevond. In de notariële akte heeft A daarop doen opnemen dat hij niet vooraf op de hoogte was gesteld van de aanwezigheid van asbest en zich ter zake alle rechten voorbehield. Vervolgens heeft A het asbest in de loods doen verwijderen waarna hij zich tot mr. X heeft gewend, die B namens hem tot betaling van de gemaakte kosten ter zake van de verwijdering van de asbest heeft aangeschreven. Bij de verkoop trad C, klager in klachtonderdeel A, als makelaar voor B op.
Op verzoek van B heeft mr. X een
bespreking gehad met C, in welke bespreking C kenbaar maakte dat er (ook) asbest zat in het dak van het woonhuis. Na onderzoek werd vastgesteld dat het dak van het woonhuis inderdaad asbest bevatte, waarna mr. X namens A B daarvoor aansprakelijk stelde.
Omdat de door B ingeschakelde advocaat aan mr. X mededeelde dat C ontkende tegen mr. X iets te hebben gezegd over asbest in het dak van de woning, heeft mr. X zich tot driemaal toe per telefax tot C gewend met, kort gezegd, het verzoek hem te bevestigen hetgeen C mondeling tegen mr. X had medegedeeld over asbest in het dak van de woning. C heeft op deze telefaxen niet gereageerd. Daarop heeft mr. X C telefonisch benaderd, van welk telefoongesprek mr. X zonder toestemming van C een bandopname heeft gemaakt. In dit telefoongesprek heeft C bevestigd hetgeen hij in de bespreking met mr. X eerder had vermeld, namelijk dat er asbest zat in het dak van de woning, dat dat voor eenieder zichtbaar was en dat daarover volgens hem tussen B en A was gesproken. In de door mr. X daarop namens A tegen B aanhangig gemaakte procedure is op enig moment een comparitie na antwoord gehouden. C heeft daarbij betwist tegen mr. X de opmerking te hebben gemaakt dat iedereen kon zien dat er asbest in het dak van de woning zat. Mr. X op zijn beurt heeft alstoen verklaard met betrekking tot de inhoud van het telefoongesprek met C: ‘Ik heb zelf met C [bew.] gesproken en toen heeft hij de betreffende opmerking, namelijk dat iedereen kon zien dat er asbest in het dak van de woning zat, gedaan. Ik heb dit telefonisch nogmaals gevraagd en toen heeft hij dit weer bevestigd. Dit telefoongesprek heb ik opgenomen en ik kan u het bandje als bewijs doen toekomen. Ik heb geen toestemming gevraagd voor deze opname.’
Mr. Y heeft tijdens de comparitie bezwaar gemaakt tegen de bandopname die mr. X had gemaakt van het telefoongesprek met C.
Bij aangetekende brief verzoekt mr. Y mr. X, en voor zover nodig sommeert hij hem, om te bevestigen dat hij de betreffende bandopname vernietigd heeft, daarvan geen kopieën heeft gemaakt en ook niet door anderen heeft laten beluisteren noch een schriftelijke transcriptie daarvan heeft laten maken bij gebreke waarvan C zich genoodzaakt zal zien om een klacht in te dienen en rechtsmaatregelen te nemen teneinde enig gebruik van de onrechtmatig gemaakte bandopname te voorkomen. In reactie daarop laat mr. C mr. Y weten dat hij niet zal voldoen aan het verzoek tot vernietiging van de bandopname. Mr. Y dient daarop namens C een klacht in bij de deken (klachtonderdeel A) in reactie waarop mr. X tegen mr. Y twee klachten indient (klachtonderdeel B). Mr. X verwijt mr. Y klachtwaardig te hebben gehandeld door herhaaldelijk schending van Gedragsregel 17 (onderlinge verhouding tussen advocaten en confraternele welwillendheid) en door zijn poging om willens en wetens de waarheidsvinding in rechte te belemmeren, waarbij mr. X met name doelt op de pogingen van mr.
Y om hem te bewegen de bandopname
te vernietigen. Daarop dient mr. Y op zijn beurt een klacht in tegen mr. X (klachtonderdeel C) naar aanleiding van diens stellingname in een brief aan de deken welke luidde als volgt: ‘Daarenboven ben ik van mening dat een handelwijze als hiervoor omschreven een uitermate ernstige overtreding vormt van Gedragsregel 1, aangezien het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad indien advocaten hun medewerking verlenen aan ontoelaatbare vormen van list en bedrog in een civiele procedure.’
Overwegingen van de raad
Ten aanzien van klachtonderdeel A
De raad stelt voorop dat de Gedragsregels de normen onder woorden brengen, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zij zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in art. 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de Gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet-naleven van een bepaalde Gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld.
De raad merkt op dat in Gedragsregel 36 lid 1 voor het opnemen van een telefoongesprek zonder mededeling vooraf aan degene met wie de advocaat spreekt, geen uitzondering wordt gemaakt. Het is voor degene met wie de advocaat het telefoongesprek voert van belang te weten of het gesprek al of niet wordt opgenomen. Als dit vooraf wordt medegedeeld, dan kan degene met wie de advocaat het gesprek gaat voeren al of niet zijn goedkeuring daaraan geven of beslissen het gesprek niet te voeren. In het telefoongesprek kunnen vragen gesteld worden of feiten aan de orde komen waarop de andere partij direct antwoordt, maar over welke hij later tot de conclusie komt dat de antwoorden niet volkomen juist zijn geweest. De mogelijkheid is zeer wel aanwezig dat de andere partij overvallen wordt. In het onderhavige geval wist mr. X dat klager C als de makelaar van B zelf verwikkeld zou kunnen raken in de rechtsstrijd tussen A en B, zodat het in het onderhavige geval voor klager [bedoeld zal zijn: mr. X, bew.] eens te meer plicht was vooraf mede te delen dat hij van plan was het telefoongesprek op te nemen. Ten aanzien van klachtonderdeel B Uit de stukken blijkt dat mr. Y zowel ten opzichte van mr. X als voor de rechtbank het standpunt inneemt dat het volgens de Gedragsregels voor een advocaat ongeoorloofd is om een telefoongesprek op band op te nemen zonder daarvan vooraf schriftelijk mededeling te doen aan degene met wie het gesprek wordt gevoerd. In het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt stond het mr. Y vrij dat standpunt in te nemen en dit ook in de procedure voor de rechtbank te handhaven. Het stond mr. Y vrij om te stellen dat de bandopname niet als bewijsmiddel zou mogen worden gebruikt. Dit betekent geenszins dat mr. Y mr. X daardoor poogde de waarheidsvinding te belemmeren. Het was een verweer dat hij in het belang van zijn cliënt voerde. Het is aan de rechtbank om dat verweer te beoordelen.
Ten aanzien van het klachtonderdeel dat mr. Y in een brief aan de deken heeft geschreven dat mr. X verwerpelijke en onacceptabele uitspraken heeft gedaan en mr. X heeft beschuldigd dat hij zich in de procedure bedient van ontoelaatbare vormen van list en bedrog, merkt de raad op dat het van ondergeschikt belang is met welke woorden mr. Y te dezen zijn standpunt verwoordde. Het was duidelijk dat hij wilde voorkomen dat de bandopname in het geding werd gebracht, welk standpunt hij, hoe ook verwoord, in het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt mocht innemen.
Ten aanzien van klachtonderdeel C
Uit de stukken komt duidelijk naar voren dat mr. Y in en buiten de procedure het standpunt van zijn cliënt heeft verdedigd inhoudende dat mr. X in strijd had gehandeld met Gedragsregel 36 lid 1. In het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt was er voor mr. Y voldoende reden om dat standpunt in te nemen en te trachten te voorkomen dat de bandopname als bewijs zou worden gebruikt. Dat betekent geenszins dat mr. Y zulks deed om de waarheidsvinding te belemmeren. Juist als advocaat dient mr. X te weten dat mr. Y optreedt als belangenbehartiger van zijn cliënt. De raad acht de kwalificaties die mr. X in zijn brief aan de deken gebruikt (list en bedrog) laakbaar. Desgevraagd persisteerde mr. X tijdens de mondelinge behandeling bij de gewraakte kwalificaties.
Volgt
Ten aanzien van klachtonderdeel A
De raad acht de klacht gegrond en legt ter zake mr. X op de maatregel van berisping. Ten aanzien van klachtonderdeel B De raad wijst alle onderdelen van de klacht als ongegrond af.
Ten aanzien van klachtonderdeel C
De raad acht de klacht gegrond en legt ter zake mr. Y op de maatregel van berisping.
Overwegingen van het hof
Mr. X heeft tegen de beslissing van de raad hoger beroep ingesteld en ter zake zeven grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen de overweging van de raad dat de door mr. Y namens C ingediende klacht tegen mr. X ontvankelijk is. De tweede grief richt zich tegen de overweging van de raad die klacht gegrond te verklaren. De derde grief richt zich tegen de door de raad ter zake van deze klacht opgelegde maatregel van berisping. De vierde grief richt zich tegen de overwegingen van de raad de door mr. X ingediende klacht tegen mr. Y ter zake overtreding van Gedragsregel 17 ongegrond te verklaren.
De vijfde grief richt zich tegen de overwegingen van de raad om de door mr. X ingediende klacht tegen mr. Y ter zake van diens handelen in strijd met hetgeen een behoorlijk handelend advocaat betaamt en in strijd met Gedragsregel 1 ongegrond te verklaren. De zesde grief richt zich tegen de overweging van de raad om de door mr. Y tegen mr. X ingediende klacht met betrekking tot de door mr. X jegens mr. Y gedane verwerpelijke en onacceptabele uitspraken en diens beschuldiging in de brief aan de deken dat zich in de procedure van ontoelaatbare vormen van list en bedrog, gegrond te verklaren. De zevende grief ten slotte richt zich tegen de door de raad ter zake van de klacht van mr. Y tegen mr. X opgelegde maatregel van berisping. Mr. X heeft het derde onderdeel van klachtonderdeel B ter zake de schending door mr. Y van Gedragsregel 30 ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist. De grieven 6 en 7 behoeven geen bespreking nu mr. X ter zitting van het hof de bewoordingen ‘list en bedrog’ ten aanzien van mr. Y heeft teruggenomen en daarvoor excuses heeft aangeboden. Mr. Y heeft daarop zijn klachtonderdeel C tegen mr. X ingetrokken. Het hof zal mitsdien de beslissing van de raad op klachtonderdeel C vernietigen en verstaan dat deze klacht is ingetrokken. De eerste grief, die zich richt tegen de ontvankelijkverklaring van de klacht van C tegen mr. X kan reeds daarom niet slagen omdat van misbruik van het tuchtrecht geen sprake is. Gezien de aard en strekking van het tuchtrecht, waarbij het openbaar belang van een goede beroepsuitoefening centraal staat, dient de toegang tot het tuchtrecht in beginsel niet te worden belemmerd. Het staat een klager vrij om, wanneer hij van mening is dat een advocaat heeft gehandeld in strijd met de in art. 46 Advocatenwet omschreven normen en hij daardoor in zijn belangen wordt of is geschaad, tegen die advocaat een klacht in te dienen. Nu mr. X uitdrukkelijk heeft geweigerd om aan het verzoek tot vernietiging van de bewuste bandopname te voldoen, stond het C dus vrij om tegen mr. X een klacht in te dienen op grond van overtreding van Gedragsregel 36 lid 1. De tweede en de derde grief lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof stelt voorop dat het een behoorlijk advocaat niet betaamt om zonder mededeling vooraf aan degene met wie hij spreekt de inhoud van het gesprek op een geluidsdrager vast te leggen. Mr. X heeft als verweer tegen de klacht dat hij in strijd met Gedragsregel 36 lid 1 een door hem met C gevoerd telefoongesprek zonder toestemming van C heeft opgenomen op de band, aangevoerd dat sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het hem vrij stond om het telefoongesprek op te nemen en de bandopname als bewijsmiddel in de procedure in te brengen. Als bijzondere omstandigheden noemt mr. X de volgende:
a het ging er niet om aan C bepaalde uitspraken te ontlokken, maar slechts om een bevestiging te krijgen van hetgeen C reeds eerder aan mr. X had medegedeeld;
b de betreffende mededeling aan mr. X had C uit eigen beweging gedaan, tijdens een gesprek dat op zijn eigen instigatie had plaatsgevonden;
c andere middelen om die bevestiging te krijgen (SC.4 telefaxen), hadden gefaald;
d mede door de door mr. X verzonden telefaxen heeft C voorafgaand aan het telefoongesprek uitvoerig de gelegenheid gehad om zijn standpunt ter zake te bepalen;
e aangezien C al eerder tegen de advocaat van B (waarschijnlijk) iets anders had gezegd dan tegen mr. X, had laatstgenoemde concrete aanwijzingen dat C de inhoud van het telefoongesprek later mogelijk zou gaan ontkennen;
f voor de cliënten van mr. X stond er zeer veel (maar liefst een kleine H 83.000) op het spel.
Het hof is van oordeel dat de door mr. X
aangevoerde bijzondere omstandigheden geen (voldoende) rechtvaardiging kunnen vormen voor een inbreuk op de hiervoor genoemde norm dat het een behoorlijk advocaat niet betaamt zonder mededeling vooraf aan degene met wie hij spreekt de inhoud van een gesprek op een geluidsdrager vast te leggen. Dat mr. X bevestiging zocht van door C eerder aan hem mondeling gedane mededelingen, waarmee een belang van zijn cliënten was gemoeid, levert geen omstandigheid op die een inbreuk op dit beginsel rechtvaardigt. Mr. X beoogde met het telefoongesprek C kennelijk een antwoord te ontlokken op zijn eerdere schriftelijk per telefax opgeworpen vragen, waarop C niet had gereageerd. Juist daarom had het op de weg van mr. X gelegen om C vooraf over de opname van het gesprek te informeren, zodat deze bij zijn antwoorden daarmee rekening kon houden. De grief slaagt derhalve niet. Met betrekking tot de op te leggen maatregel heeft mr. X aangevoerd dat de klacht van klager, voor zover al ontvankelijk en gegrond, de opgelegde maatregel van berisping niet rechtvaardigt. Hij heeft er daarbij tevens op gewezen dat rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop hij tot zijn beslissing om het telefoongesprek op de band op te nemen is gekomen. Ter zitting van het hof heeft mr. X, anders dan tegenover de deken en in eerste aanleg tegenover de Raad van Discipline, blijk gegeven tot inzicht te zijn gekomen en er niet zeker meer van te zijn dat het maken van de bandopname in het onderhavige geval toelaatbaar was. Het hof is, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel dat met de maatregel van enkele waarschuwing kan worden volstaan. In zoverre slaagt de grief van mr. X derhalve. De grieven 4 en 5 lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking. Mr. X verwijt mr. Y met diens reactie op de correspondentie van mr. X naar aanleiding van het verzoek/de sommatie tot vernietiging van de bandopname in strijd te hebben gehandeld met Gedragsregel 17 inhoudende dat advocaten behoren te streven naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. Aangezien de raad in de bestreden beslissing niet met zoveel woorden over dit klachtonderdeel heeft geoordeeld, zal het hof dat alsnog doen. In zoverre slaagt grief 5. Hoewel het hof van oordeel is dat de reactie van mr. Y zoals vervat in zijn brief aan mr. X van 28 december 2005 geen bijdrage is aan een poging tot een minnelijke regeling van het geschil, waarvoor de brief van mr. X, naast ook enige forse uitlatingen, toch wel enige opening bood, vindt het hof daarin onvoldoende grond om dit klachtonderdeel gegrond te verklaren. Grief 4 faalt derhalve. Voorts verwijt mr. X mr. Y dat die onder dreiging van een tuchtklacht geprobeerd heeft hem te bewegen tot het vernietigen van de bandopname en daarmee willens en wetens heeft getracht de waarheidsvinding in rechte te belemmeren. Daartoe verwijst mr. X naar art. 21 Rv. Mr. X is van mening dat mr. Y doelbewust en actief heeft getracht te voorkomen dat in rechte de waarheid aan het licht zou komen. In feite, aldus mr. X, komt het erop neer dat mr. Y opzettelijk medewerking verleent aan het onjuist voorlichten van de rechter, hetgeen in strijd is met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Het hof is van oordeel dat het mr. Y vrij stond om als advocaat belast met de behartiging van de belangen van C te trachten de bandopname als bewijs buiten de procedure te houden enerzijds door van mr. X vernietiging te vorderen van de zonder toestemming van zijn cliënt gemaakte bandopname en anderzijds in de procedure te betogen dat de bandopname geen toelaatbaar bewijsmiddel was. Het moge zo zijn dat mr. Y in dezen bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt daarmede verder is gegaan dan wellicht strikt noodzakelijk was, maar dat maakt diens handelen nog niet klachtwaardig. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van mr. X, voor zover gericht tegen de gegrondverklaring van klacht A en de ongegrondverklaring voor zover gericht tegen de klachtonderdelen B1 en B2 moeten worden verworpen en dat de beslissing van de raad in zoverre moet worden bekrachtigd. De grief van mr. X voor zover gericht tegen de opgelegde maatregel slaagt in zoverre dat met de maatregel van enkele waarschuwing kan worden volstaan.
Volgt
Het hof vernietigt de beslissing van de raad doch uitsluitend voor zover aan mr. X ter zake van klacht A de maatregel van berisping is opgelegd en klacht C gegrond is verklaard en aan mr. X de maatregel van berisping is opgelegd, en in zoverre opnieuw rechtdoende, legt aan mr. X de maatregel van enkele waarschuwing op en verstaat dat op klacht B sub 3 en klacht C niet behoeft te worden beslist, bekrachtigt de beslissing voor het overige.