Hof van Discipline 3 september 2007, nr. 4721
(mrs. Van Griensven, De Groot-van Dijken, Poelmann, Van den Bergh en Meulemans)
Raad van Discipline Amsterdam 6 november 2006
(mrs. Röell, Breederveld, Romijn, Schyns en Voorhoeve)
De vrijheid van de advocaat om uitsluitend te handelen in het belang van zijn cliënt, is niet onbeperkt. Denkbaar is dat de advocaat ook met bepaalde belangen van de tegenpartij of van andere derden rekening moet houden. Dat geldt met name wanneer bij zo’n derde door de advocaat de verwachting is gewekt dat met diens belangen rekening zal worden gehouden. Een wijziging in de instructie door zijn cliënt ontslaat een advocaat niet zonder meer van die verplichting jegens een derde.
– Advocatenwet art. 46 (3.2 Grenzen aan
de vrijheid van handelen)
– Gedragsregel 5
Feiten
Mr. X is als advocaat opgetreden voor een drietal vennootschappen naar vreemd recht, tezamen aan te duiden als ‘M’. Er werd geprocedeerd tegen de onderneming A, ook een vennootschap naar vreemd recht. In Nederland werd A vertegenwoordigd door de heer Z. Klager, een privépersoon die bijdroeg aan de financiering van de procedures voor M, had met M contractueel vastgelegd dat alle opbrengsten in de procedures tegen A zullen worden overgemaakt naar een derdengeldenrekening van de advocaat van M (in Nederland het kantoor van mr. X en in de Verenigde Staten een aldaar gevestigd kantoor). De overeenkomst kent een bijlage waarin is bepaald: ‘Deze bijlage dient tevens als instructie voor de advocaten voor de correcte verdeling van de opbrengst zoals vermeld onder punt 1 van deze bijlage.’ De overeenkomst is verder aangevuld in dier voege dat (klager) ‘volledig en te allen tijde toegang heeft tot alle (directe en indirecte) informatie betrekking hebbende op de procedures waarvan (klager) tevens een bevestiging ontvangt’. Bij e-mail van 31 juli 2003 heeft de heer Z (met afschrift aan klager) mr. X het volgende bericht verzonden: ‘Hiermee bevestig ik dat alle opbrengst uit de lopende en toekomstige procedures, inzake M enerzijds en A anderzijds op een derdenrekening gestort dienen te worden. De verdeling vindt plaats door (het kantoor van) mr. X en/of door advocatenkantoor Y (het kantoor in de) conform de overeenkomst van 3 juni 2003 tussen M en klager’. Mr. X heeft deze e-mail (met afschrift aan klager) vrijwel direct beantwoord met: ‘waarvan akte!’ Bij brief van 25 januari 2005 heeft mr. X namens M de wederpartij, A, met verwijzing naar een arrest van een hof gesommeerd een bedrag van (ongeveer) $ 825.000 te betalen op de derdengeldrekening van zijn kantoor. Bij brief van 6 mei 2005 heeft klager van M nakoming van de overeenkomst van 3 juni 2003 gevorderd. Bij brief van 10 mei 2005 heeft mr. X aan klager het volgende onder meer bevestigd: ‘Het is juist dat of mijn advocatenkantoor of het in de gevestigde advocatenkantoor volgens de instructie uit 2003 voor verdeling dienen zorg te dragen, maar die instructie hebben cliënten al weer enige tijd geleden ingetrokken.’ Bij faxbericht van 17 mei 2005 heeft M aan mr. X bericht dat: ‘[…] we apologise for the delay and hereby send you the financial statement of $ 950.000 regarding the agreement between M and (klager) for your attention.’
Klacht
De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat mr. X:
a ondanks dat hij op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst tussen klager en de cliënt van mr. X van 3 juni 2003 en derhalve de belangen van klager kende, niet de belangen van klager heeft behartigd; b klager niet op de hoogte heeft gesteld van de instructiewijziging over de verdeling van de bedragen die op de derdengeldenrekening van mr. X zouden worden gestort.
Beoordeling van de klacht
De raad stelt voorop dat het tuchtrecht er niet toe dient een advocaat ten faveure van de tegenpartij te beknotten in zijn vrijheid om zijn cliënten bij te staan op de wijze die hem (en hun) goeddunkt, maar dat die vrijheid niet onbeperkt is. Het kan immers voorkomen dat een advocaat ook met bepaalde belangen van de tegenpartij rekening moet houden. Dat is uitzondering, geen regel. In het licht van de gegeven feiten en omstandigheden is de raad van oordeel dat in deze zaak van zo’n uitzondering sprake is geweest. Daartoe wordt het volgende overwogen. Mr. X was begin 2003 bekend met de positie van klager als (potentieel) financier van de procedures van M tegen A. Mr. X moet aldus bekend worden geacht met het feit dat klager een belang had bij de afloop en afwikkeling van de procedures. Niet voor niets heeft mr. X volgens zijn eigen stellingen vooraf met klager gesproken over de proceskansen en hem inzicht gegeven in de dossiers.
Mede gelet op het voorgaande heeft mr. X bij klager met het versturen van zijn e-mail met de inhoud ‘waarvan akte’ onmiskenbaar het vertrouwen gewekt dat de derdengeldenrekening van zijn advocatenkantoor (mede) zou fungeren als betaaladres voor de (procedure)-opbrengsten in de kwestie met A en dat ofwel zijn advocatenkantoor ofwel het advocatenkantoor in de Verenigde Staten voor verdeling daarvan onder de belanghebbenden, waaronder klager, zou zorg dragen.
Partijen verschillen niet van mening omtrent de vraag dat de gelden uit de kwesties met A op de derdengeldenrekening van mr. X zouden worden gestort. Omtrent de vraag of, en zo ja, welk bedrag op de derdengeldenrekening van mr. X is bijgeschreven heeft mr. X zich met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht niet uitgelaten. De raad mag daaruit de gevolgen trekken die hij geraden acht. De stelling van klager dat mr. X, gezien de sommatiebrief van 25 januari 2005, wel degelijk gelden van M op zijn derdenrekening heeft, althans moet hebben ontvangen acht de raad niet, althans onvoldoende, door mr. X weersproken. De raad gaat er daarom van uit dat inderdaad gelden uit de kwestie met A op de derdengeldenrekening van mr. X zijn uitbetaald. Dat aannemende heeft het mr. X niet vrijgestaan zich te beroepen op een gewijzigde instructie van zijn cliënten. Immers, mr. X heeft zich terdege gerealiseerd – althans had zich moeten realiseren – dat op het moment dat de gelden binnenkwamen, deze mede bestemd waren voor klager. Zulks klemt temeer nu klager degene was die de declaraties van mr. X deels (indirect) had voorgefinancierd. Dat belang van klager had mr. X moeten respecteren boven de instructiewijziging van zijn cliënten. Nu mr. X het belang van klager onvoldoende voor ogen heeft gehad, is hem dat tuchtrechtelijk te verwijten. Aan de stelling van mr. X dat hij niet klagers advocaat was, klager zelf hem de instructie (tot verdeling) niet heeft gegeven en hij de inhoud van de overeenkomst van 3 juni 2003 niet heeft gekend (tot mei 2005) gaat de raad voorbij. Zoals hiervoor uiteen wordt gezet, had mr. X op het moment dat de gelden binnenkwamen ook rekening te houden met het belang van klager, jegens wie mr. X de gerechtvaardigde indruk had gewekt dat hij na ontvangst van de gelden tot verdeling zou overgaan. Dat op zeker moment een verschil van inzicht tussen de cliënten van mr. X en klager is ontstaan omtrent de uitleg van de overeenkomst van 3 juni 2003 (met name over de omvang van de te verdelen bedragen) maakt de positie van mr. X ten opzichte van klager niet anders. Wetende dat een deel van de gelden aan klager toekwam, had het op de weg van mr. X gelegen openheid van zaken te geven en niet te beschikken over de gelden zolang het geschil tussen zijn cliënten en klager niet onherroepelijk was beslecht. Daarmee komt tevens vast te staan dat mr. X klager had dienen te informeren omtrent de instructiewijziging. Vanaf het moment van die wijziging moet het voor mr. X duidelijk zijn geweest dat tussen zijn cliënten en klager een verschil van inzicht ontstond, althans dreigde te ontstaan, omtrent de gemaakte verdelingsafspraken. Dat wetende, met de wetenschap dat een deel van de gelden aan klager toebehoorde, stond het mr. X niet vrij te zwijgen en zich te verschuilen achter de belangen van zijn cliënte. Mr. X had klager dienen te informeren. Ook klachtonderdeel B acht de raad gegrond. Door de handelwijze van mr. X is het vertrouwen in de advocatuur geschaad. Dat rechtvaardigt dat de maatregel van berisping wordt opgelegd.
Beslissing van de raad
Gegrondverklaring van beide onderdelen van de klacht; oplegging aan mr. X van de maatregel van berisping.
Het geding in hoger beroep
De feiten
In appèl worden de feiten nog uitgebreid met de vaststelling dat M ter uitvoering van de overeenkomst van 3 juni 2003 rechtstreeks een bedrag ter grootte van € 106.000 aan klager heeft betaald; klager stelt dat dat bedrag onvoldoende is. Na enige voortgezette correspondentie waarbij mr. X namens M geschreven heeft dat zij niet bereid was verder inzicht in de kosten te geven, is door M een aanvullende betaling aangeboden tegen finale kwijting van € 35.000. Op die grondslag is de zaak tussen M en klager afgedaan.
Grieven
Tegen de beslissing van de raad worden de navolgende grieven aangevoerd: a de raad heeft ten onrechte overwogen dat sprake is van een uitzondering op de regel zoals weergegeven in punt 4.2 in de beslissing van de raad; bovendien heeft de raad ten onrechte overwogen dat mr. X de belangen van klager kende en dat hij – mr. X – met zijn e-mail van 31 juli 2003 een ‘onmiskenbaar vertrouwen’ bij klager zou hebben gewekt;
b de raad heeft ten onrechte overwogen dat klager en mr. X niet van mening verschilden over de omstandigheid dat de gelden uit de kwestie A op de derdengeldenrekening van mr. X zouden worden gesteld;
c de raad heeft ten onrechte aangenomen dat de gelden uit de kwestie A daadwerkelijk op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. X zijn uitbetaald; bovendien heeft de raad ten onrechte aangenomen dat mr. X zich niet heeft mogen beroepen op een gewijzigde instructie van zijn cliënte, omdat hij wist of moest weten dat de gelden uit de kwestie A mede voor klager bestemd waren; d de raad heeft ten onrechte overwogen dat mr. X in de gegeven omstandigheden gehouden was om klager te informeren over de instructiewijziging die mr. X van zijn cliënten had ontvangen; bovendien heeft de raad ten onrechte overwogen dat mr. X wist dat een deel van de gelden aan klager toebehoorde en dat mr. X daarom zich niet achter de belangen van zijn cliënte mocht verschuilen, toen een verschil van inzicht over de verdelingsafspraken ontstond.
Beoordeling
Het hof overweegt dat de grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof is – evenals de raad – van oordeel dat klager uit de e-mail van de heer Z aan mr. X (waarvan een afschrift aan klager was toegezonden) en uit de prompte reactie van mr. X dezelfde dag (waarvan mr. X eveneens een afschrift aan klager heeft toegezonden) heeft mogen opmaken dat de opbrengst uit de procedures tegen A zou worden gestort op een derdengeldenrekening van het kantoor van mr. X of van het advocatenkantoor in de Verenigde Staten en dat mr. X dan wel dat Amerikaanse kantoor zich met inachtneming van de overeenkomst van 3 juni 2003 met de verdeling van deze opbrengst zou belasten. Aldus heeft mr. X ten minste de verwachting bij klager gewekt dat klager voor de verdeling van de opbrengst niet uitsluitend afhankelijk zou zijn van cliënten van mr. X, die (voor zover bij de procedures tegen A betrokken) buiten de Nederlandse rechtssfeer waren gevestigd. Dit klemt temeer omdat mr. X uit de tekst van de overeenkomst van 3 juni 2003 moet hebben begrepen, althans: had kunnen begrijpen, dat klager er belang bij had dat hem extra zekerheid voor de nakoming door M van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 juni 2003 werd geboden.
Dat klager deze extra zekerheid voor zichzelf heeft willen bedingen, vloeit (onder andere) voort uit art. 2.1 van de overeenkomst van 3 juni 2003, in samenhang met art. 3 van bijlage 2, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de bijlage dient als ‘instructie voor de advocaten’ voor de (correcte verdeling van de opbrengst uit de procedure tegen A). Mr. X betoogt weliswaar gemotiveerd dat hij de overeenkomst van 3 juni 2003, zelfs nog op het tijdstip van de instructiewijziging, niet kende, maar het hof gaat aan dat verweer voorbij omdat in de e-mail van de heer Z van 31 juli 2003 met zo veel woorden naar deze overeenkomst tussen M en klager wordt verwezen en het derhalve op de weg van mr. X had gelegen om zich van de inhoud te vergewissen. Voor zover mr. X de inhoud van de overeenkomst van 3 juni 2003 niet kende, komt deze omstandigheid derhalve voor rekening van mr. X en kan hij deze omstandigheid niet aan klager tegenwerpen. Daargelaten of klager kon worden beschouwd als tegenpartij van mr. X, kan mr. X zich niet met succes beroepen op de norm als bedoeld in punt 4.2 in de bestreden beslissing van de raad, omdat deze norm niet (mede) strekt tot bescherming van een advocaat die, anders dan uitsluitend namens zijn cliënt, toezeggingen doet aan of verwachtingen wekt bij zijn wederpartij, waar die partij redelijkerwijs op af mag gaan. Of de opbrengst uit de procedures tegen A op de derdenrekening van mr. X (dan wel op de derdenrekening van het Amerikaanse advocatenkantoor) is gestort, acht het hof voor de beoordeling van de klacht niet van belang, omdat uit het voorgaande volgt dat mr. X – behoudens in het geval van de door mr. X bedoelde instructiewijzigingen, waarop het hof nog terugkomt – er in ieder geval op had moeten toezien dat de opbrengst op één van deze rekeningen zou worden gestort en zich had moeten inspannen om te bewerkstelligen dat de verdeling zou plaatsvinden overeenkomstig de instructie zoals vermeld in de overeenkomst van 3 juni 2003, welke instructie blijkens diens e-mail van 31 juli 2003 door mr. X was aanvaard. Omdat mr. X ook in hoger beroep volhoudt dat hij (anders dan overeenkomstig de norm in punt 4.2 van de bestreden beslissing) met de belangen van klager geen rekening hoefde te houden en mr. X volgens zijn eigen stellingen bovendien de overeenkomst van 3 juni 2003 niet kende, staat – zoals de raad met juistheid heeft overwogen – vast dat mr. X het belang van klager onvoldoende voor ogen heeft gehad en dat hem daarvan tuchtrechtelijk een verwijt kan worden gemaakt.
Mr. X beroept zich nog op een gewijzigde instructie die hij van zijn cliënten zou hebben gekregen, die inhoudt dat mr. X niet langer de instructie in de e-mail van de heer Z van 31 juli 2003 mocht uitvoeren. Anders dan mr. X meent, had deze, volgens mr. X op 24 januari 2005 en derhalve op de valreep (het arrest van het hof was toen al gewezen en A was reeds tot betaling veroordeeld) gewijzigde instructie niet tot gevolg dat mr. X voor zijn cliënten kon blijven optreden zonder dat hij nog langer rekening hoefde te houden met de overeenkomst van 3 juni 2003 en de instructie die hem in dat verband mede ten behoeve en in het belang van klager was gegeven. Mr. X wist, althans had moeten weten, dat zijn cliënten door de instructie van 31 juli 2003 te wijzigen ten opzichte van klager in strijd handelden met de overeenkomst van 3 juni 2003. Hij had zijn cliënten daarop moeten wijzen en ten minste van zijn cliënten moeten verlangen dat klager door mr. X over deze instructiewijziging mocht worden geïnformeerd. Uit de eigen stellingen van mr. X vloeit voort dat mr. X toen met het belang van klager geen rekening heeft gehouden. Het stond mr. X in ieder geval niet vrij om, in de wetenschap dat zijn cliënten contractbreuk pleegden, klager volledig in het ongewisse te laten en de kwestie op geheel andere wijze namens zijn cliënten met klager af te wikkelen. Dat het in de opvatting van mr. X voor klager duidelijk moet zijn geweest dat mr. X de advocaat van M was, mede omdat mr. X klager steeds als ’tegenpartij’ heeft behandeld, doet hieraan niet af. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van mr. X, voor zover gericht tegen de gegrondverklaring van beide klachtonderdelen, moeten worden verworpen en dat de beslissing van de raad in zoverre moet worden bekrachtigd. Ter zitting van het hof heeft mr. X nog doen aanvoeren dat de klachten van klager, voor zover al gegrond, de opgelegde maatregel van berisping niet rechtvaardigen, waarbij mr. X er mede op heeft gewezen dat hij een ‘first offender’ is. Het hof is, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de omstandigheid dat niet eerder aan mr. X een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd, van oordeel dat met de maatregel van enkele waarschuwing kan worden volstaan. Beslissing van het hof Het hof vernietigt de beslissing waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij aan verweerder de maatregel van berisping is opgelegd en, opnieuw rechtdoende, legt aan verweerder de maatregel op van enkele waarschuwing met bekrachtiging van de beslissing voor het overige.