Hof van Discipline 9 februari 2007, nr. 11.669
(mrs. Zwitser-Schouten, Beker, Heidinga, Goslings en Van der Flier)
Raad van Discipline Amsterdam 13 juni 2006
(mrs. Brouwer, Breederveld, Doeleman, Goppel en Voorhoeve)
‘Een deken kan zijn ambtshalve klacht handhaven ook wanneer een klager zijn – parallelle – klacht intrekt; er kan sprake blijken van een algemeen belang bij handhaving van het bezwaar.
De tuchtrechter toetst aan de norm van art. 46 Advocatenwet; voor de tuchtrechter hebben de gedragsregels geen bindende kracht; voor de beoordeling van een klacht ter zake van conflicterende belangen is de precieze ingangsdatum van de wijziging van (de redactie van) gedragsregel 7 dan ook van minder belang.’
– Advocatenwet art. 46
– Gedragsregel 7 (2.2 Dekenbezwaar, 2.4 Vermijden van een belangenconflict)
De feiten
Mr. X heeft medio 2004 namens VBT alsook namens haar tien leden een kortgeding gevoerd. VBT is een vereniging van deze leden, bedrijven in de T-branche; het doel van de vereniging is de belangen van die bedrijven te bevorderen. De procedure heeft geleid tot een arrest van het hof te Z dat op 10 februari 2005 is gewezen. Door middel van brieven van 27 januari 2005 en 2 februari 2005 heeft mr. X namens een drietal leden van VBT aan een ander lid van VBT (‘lid A’) een sommatie gericht onder aanzegging dat tegen de geadresseerde een kort geding zal worden begonnen wanneer aan die sommatie geen gehoor wordt gegeven. Het gaat daarbij om een verwijt van onrechtmatige concurrentie.
Het geadresseerde lid (dus ‘lid A’) heeft mr. X erop gewezen dat zijn kantoor optreedt voor VBT en dat het mr. X niet is toegestaan op te treden tegen één van de leden van VBT.
Lid A beklaagt zich per fax op 4 februari 2005 bij de bevoegde deken over de handelwijze van het kantoor. De deken reageert per fax van 8 februari 2005 aan lid A en aan mr. X en bericht dat de belangen van een lid en die van de vereniging niet altijd parallel lopen en dat de positie van een lid niet zo maar kan worden geïdentificeerd met die van de vereniging zelf. Voorts heeft de deken in deze brief te kennen gegeven dat het enkele feit dat lid A lid is van VBT, niet zonder meer meebrengt dat de advocaat van VBT niet kan optreden tegen één van haar leden (in casu: lid A). In deze brief heeft de deken voorts mr. X verzocht kenbaar te maken of hij, of zijn kantoor, niet alleen moest worden gezien als advocaat van VBT en of hij (of zijn kantoor) beschikte over vertrouwelijke gegevens van de aangeschreven partij, lid A.
Bij faxbrief van 10 februari 2005 heeft mr. X aan de deken onder meer bericht dat hij en zijn kantoor naar zijn oordeel niet beschikten over vertrouwelijke gegevens van lid A. In deze brief heeft mr. X de deken voorts bericht dat door het kantoor in het kader van de hiervoor genoemde kortgedingprocedure (inclusief hoger beroep) naast VBT de individuele leden als eisers waren opgevoerd, uitsluitend op grond van formeel procesrechtelijke overwegingen in verband met de ontvankelijkheid van VBT.
In een brief van 11 februari 2005 heeft lid A toegelicht waarom het naar zijn oordeel bezwaarlijk was dat het kantoor van mr. X tegen hem optrad. Daartoe wordt onder meer gesteld dat mr. X eerst namens VBT en haar leden bij een betrokken overheidsinstantie om verlenging van een bepaalde vergunning van (specifiek) lid A heeft verzocht, terwijl nu aan diezelfde overheidsinstantie is verzocht om handhaving van (kennelijk beperkende) voorwaarden waaronder deze vergunning aan lid A was verleend. Daarbij wordt erop gewezen dat de aangevoerde gronden voor het eerste verzoek niet consistent zijn met die in het tweede verzoek.
Bij faxbrief van 25 februari 2005 heeft de deken mr. X dringend geadviseerd zich terug te trekken als advocaat in de kwestie tegen de aangeschreven (klagende) partij. Voorts heeft de deken te kennen gegeven, voor zover aan zijn advies geen gehoor gegeven zou worden, dat mogelijk ook een dekenbezwaar zou worden ingediend bij de Raad van Discipline. Mr. X heeft de behandeling van de kwestie tegen lid A nadien voortgezet.
De deken heeft bij brief van 20 juni 2005 de klacht en zijn bezwaar ter kennis gebracht van de Raad. Bij brief van 6 januari 2006 aan de raad heeft lid A [dat kennelijk ook zelf een klacht had ingediend, bew.] te kennen gegeven de klacht tegen verweerder in te trekken.
Beoordeling in eerste aanleg
Ten aanzien van de ontvankelijkheid overweegt de raad dat de deken zijn bezwaar kan handhaven, ook wanneer een klager zijn parallelle klacht intrekt; de deken hoeft de handhaving van zijn bezwaar dan niet nader te motiveren. Het dekenbezwaar is derhalve ontvankelijk.
Bezwaar
Bij de beoordeling van de vraag of lid A als cliënte van mr. X moet worden gezien, stelt de raad voorop dat VBT een vereniging van beperkte omvang was, met slechts tien leden. Daarbij staat vast dat mr. X meerdere procedures heeft gevoerd namens VBT en, in ieder geval in de eerdergenoemde procedure, ook direct uit naam van lid A. Daaruit volgt dat, naar het oordeel van de raad, lid A als cliënte van het kantoor van mr. X moet worden beschouwd. In regel 7 leden 4 en 5 (nieuw) van de Gedragsregels 1992 is bepaald dat het een advocaat niet is toegestaan tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden tenzij: – de aan de advocaat toevertrouwde of toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde kwestie ten aanzien waarvan de voormalige cliënt of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de advocaat of een kantoorgenoot van hem, de aan de advocaat toevertrouwde belangen of toe te vertrouwen belangen ook geen verband hielden of houden met die kwestie en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is;
– de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie van welke aard dan ook afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie de persoon dan wel het bedrijf van de voormalige cliënt of de bestaande cliënt betreffende, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige cliënt of de bestaande cliënt;
– ook overigens niet van redelijke bezwaren is gebleken aan de zijde van de voormalige of de bestaande cliënt of aan de zijde van de partij, die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend. Gelet op de doelstelling van VBT, waarin is bepaald dat de vereniging ten doel heeft de belangenbehartiging in de ruimste zin des woord van bedrijven in de T-bedrijfstak, en het feit dat VBT slechts een beperkt aantal leden had, is de raad van oordeel dat wanneer de advocaat van VBT optreedt namens een van de leden van VBT tegen een ander lid, reeds daarin een redelijk bezwaar gelegen kan zijn in de zin van voornoemde gedragsregel. Daarbij heeft lid A in de brief van 11 februari 2005 ook andere redenen aangevoerd, die naar het oordeel van de raad moeten worden beschouwd als redelijke bezwaren in de zin van regel 7 lid 5 derde gedachtestreepje van de Gedragsregels 1992. Zo heeft lid A onder meer te kennen gegeven dat mr. X bij de vergunning verstrekkende instantie namens VBT een verlenging van een vergunning van lid A heeft verzocht, terwijl in de kwestie waarin mr. X optreedt voor een ander lid van VBT tegen lid A door mr. X aan diezelfde instantie wordt verzocht om handhaving van de voorwaarden waaronder deze vergunning aan lid A was verleend. Voorts heeft lid A in deze brief geschreven dat mr. X eerder aan deze zelfde instantie te kennen had gegeven dat lid A over een uniek product beschikte, terwijl in de kwestie tegen lid A door dezelfde mr. X is betoogd dat dit product overeenkwam met dat van haar cliënten en andere leden van VBT.
Hoewel mr. X de stellingen van lid A heeft genuanceerd, volgt daaruit naar het oordeel van de raad niet dat de door lid A geuite bezwaren niet als redelijke bezwaren in de zin van regel 7 lid 5 derde gedachtestreepje van de Gedragsregels 1992 kunnen worden beschouwd. Aldus heeft mr. X gehandeld in strijd met art. 46 Advocatenwet. Het bezwaar is derhalve gegrond.
Maatregel
Mede gelet op het feit dat de klacht door lid A is ingetrokken, acht de raad de met het bezwaar verweten handelwijze van mr. X niet zodanig onbetamelijk dat aan mr. X een maatregel moet worden opgelegd.
Beslissing
Het bezwaar wordt gegrond verklaard.
Appel
Grieven
De relevante grieven zijn de navolgende:
a ten onrechte heeft de raad de deken ontvankelijk verklaard in zijn dekenbezwaar;
b ten onrechte heeft de raad de aangeschreven partij aangemerkt als cliënte van mr. X;
c de Raad heeft kennelijk getoetst aan Gedragsregel 7 (nieuw) en is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat de aangeschreven partij redelijke bezwaren heeft tegen het optreden van mr. X voor andere leden van VBT in het geschil met de aangeschreven partij.
De beoordeling
In de eerste plaats wijst mr. X in het kader van grief a op de wijziging van gedragsregel 7 per 1 september 2005. Hij voert aan dat de deken zijn voordien geformuleerde en ingediende bezwaar heeft gebaseerd op regel 7 lid 2 oud, inhoudende dat de advocaat die de belangen van twee partijen behartigt in het algemeen verplicht is zich terug te trekken zodra een belangenconflict ontstaat. Uit regel 7 lid 5 nieuw blijkt echter dat de advocaat uitdrukkelijk de vrijheid heeft te blijven optreden onder de in dat lid aangegeven omstandigheden. Toen de deken zijn bezwaar bij de raad indiende, was hij ongetwijfeld op de hoogte van de komende wijziging van regel 7. Dit gevoegd bij het intrekken van de klacht door (de rechtsopvolger van) lid A doet, aldus mr. X, de vraag rijzen waarom de deken het bezwaar toch handhaaft. De grief is nog op een tweede grond gebaseerd, maar het Hof zal eerst ingaan op het voorgaande. Daargelaten dat de raad, anders dan de deken, gedragsregel 7 nieuw wel in zijn oordeel heeft betrokken, verdient opmerking dat de tuchtrechter niet rechtstreeks toetst aan de gedragsregels die immers geen bindende kracht hebben, maar aan de norm van art. 46 Advocatenwet die inhoudt dat een advocaat zich moet onthouden van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. De gedragsregels geven een invulling aan die open norm. De precieze ingangsdatum van een gedragsregel is dan ook van minder belang. Hetzelfde geldt voor de vraag of de deken bij zijn bezwaar al rekening had moeten houden met de komende wijziging van regel 7, welke wijziging overigens geen breuk met de oude regel inhoudt, maar vanuit hetzelfde uitgangspunt de uitzonderingen wat nader – ruimer – omschrijft. Voor zover het eerste onderdeel van grief a enigszins vragenderwijs tot doel heeft te betogen dat de deken zijn bezwaar niet had mogen doorzetten, nadat en omdat de klacht van lid A was ingetrokken, faalt dat betoog. Niets belet een deken om in het algemeen belang een bezwaar in te dienen of te handhaven, wanneer een klager om hem moverende redenen niet langer een privé-belang meent te hebben om over hetzelfde te klagen.
In het kader van de onderhavige grief heeft mr. X vervolgens aangevoerd dat, toen de behandeling van de klacht was overgenomen door de waarnemend deken, diens omgang met mr. X zodanig onbehoorlijk is geweest en zozeer onduidelijkheid over de grondslag van het bezwaar heeft doen ontstaan, dat ook daarom de deken in zijn bezwaar niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Mr. X heeft hetzelfde aangevoerd in eerste aanleg, zij het in minder krasse bewoordingen. Het Hof heeft niets toe te voegen aan het oordeel van de raad terzake, met welk oordeel het Hof zich verenigt. De slotsom is dat grief a faalt.
Ad grieven b en c
Het feit dat mr. X de belangen van VBT
behartigt en dat hij om louter processuele redenen alle leden, waaronder lid A, heeft laten optreden als eisers in een kort geding, wettigt – anders dan de Raad heeft geoordeeld – geenszins de conclusie dat hij daardoor advocaat en belangenbehartiger van de individuele leden van VBT is geworden (zie Hof van Discipline 9 december 2001, nr. 3226). Het feit dat ter gelegenheid van het bewuste kort geding een enkel contact heeft plaatsgevonden tussen mr. X en iemand van lid A, maakt dat niet anders. Ook anderszins is er tussen mr. X en lid A nooit sprake geweest van een advocaat/cliëntrelatie. In dit verband verwijst het hof naar het gestelde onder 4.3 sub e van deze beslissing. Ten overvloede wijst het hof er nog op dat VBT, bijgestaan door mr. X, tot taak heeft de gemeenschappelijke belangen van de bedrijven in de T-branche te behartigen. Daarnaast zijn de leden van de vereniging concurrenten van elkaar, die bij tijd en wijle onderlinge geschillen uitvechten, ook voor de rechter. Daarin heeft ieder lid/onderneming een eigen advocaat.
Deze grieven slagen derhalve.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de raad dient te worden vernietigd en dat de klacht alsnog ongegrond dient te worden verklaard.
De beslissing
Het Hof vernietigt de beslissing van de raad en, opnieuw rechtdoende: verklaart de klacht ongegrond.