Hof van Discipline, 11 april 2003, nr. 3712
(mrs. Zwitser-Schouten, Gründemann, Mendlik, Creutzberg en Fiévez)
Raad van Discipline Amsterdam, 18 november 2002
(mrs. Van Bennekom, Ardenne, Romijn, Remme en Rigters)
Onbehoorlijke belangenbehartiging.
Tuchtrecht en artikel 6 EVRM
– Advocatenwet artikelen 46, 46b, 48 lid g, 49 lid f (6 Tuchtprocesrecht)
– Artikel 6 EVRM
– Gedragsregels 1, 37
Bevoegdheid van de raad
Mr. X heeft gesteld dat de raad onbevoegd is om van deze klacht kennis te nemen. Mr. X stelt dat art. 46b Advocatenwet, waarin de samenstelling van de raad is geregeld, onverbindend is wegens strijd met art. 6 EVRM. Op de tuchtrechtspraak voor advocaten is art. 6 EVRM van toepassing omdat de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in het geding kan zijn.
De tuchtrechtspraak zoals deze is geregeld in de Advocatenwet voorziet in bij de wet ingestelde rechtsprekende colleges,waarvan de bevoegdheid eveneens bij de wet is geregeld. De gewenste deskundigheid bij de behandeling rechtvaardigt dat deze colleges ten dele zijn samengesteld uit beroepsgenoten die worden gekozen op de in de Wet voorziene wijze, naast met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht die worden benoemd door de Minister van Justitie onderscheidenlijk de Kroon. Alle leden van deze colleges worden benoemd voor een bepaalde vaste termijn van vier onderscheidenlijk vijf jaren, met dien verstande dat de leden-advocaten van de Raden van Discipline worden gekozen voor ten hoogste vier jaren. Deze wijze van benoeming alsmede de regeling incompatibiliteiten bieden voldoende waarborg voor hun onafhankelijkheid. De enkele omstandigheid dat beroepsgenoten in die colleges zitting hebben, is onvoldoende grond voor de veronderstelling dat zulks afbreuk zou doen aan de onpartijdigheid van die colleges. Daarnaast biedt de samenstelling van het Hof van Discipline, dat in meerderheid bestaat uit met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht, nog een extra waarborg voor een onafhankelijke en onpartijdige behandeling in hoger beroep.
De raad is derhalve bevoegd.
Overwegingen van het hof ten aanzien van de bevoegdheid Mr. X stelt zich in het kader van de door hem gestelde strijdigheid van de artikelen 46 en verder van de advocatenwet met het EVRM primair op het standpunt dat het Nederlandse tuchtrecht voor advocaten onder de werking valt van art. 6 lid 3 EVRM, het art. betreffende een ‘criminal charge’.
Gevolg hiervan is, aldus mr. X, dat het tuchtrecht in elke fase van de procedure de waarborgen van art. 6 EVRM dient te bieden, onder andere de onschuldpresumptie, het recht om te zwijgen en de verplichting om daarop in elke fase van de vervolging te wijzen, en het recht van de verwerende advocaat om getuigen à charge te ondervragen en getuigen à decharge op te (doen) roepen.
In de diverse hier relevante arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (verder ‘EHRM’) is in chronologische volgorde en kort samengevat als volgt beslist:
– In het arrest van 8 juni 1976 inzake Engel besliste het EHRM dat een tuchtprocedure als een strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM wordt beschouwd wanneer zij daarmee bepaalde kenmerken gemeen heeft, te weten de aard van het delict en de ernst van de straf.
– In het arrest van 23 juni 1091 inzake Le Compte e.a. heeft het EHRM de regel van het Engel-arrest uitgewerkt. Volgens het EHRM kan een disciplinaire vervolging als zodanig niet worden gekenmerkt als een ‘strafvervolging’, maar kan dit in bepaalde gevallen anders liggen. Een disciplinaire vervolging met als resultaat schorsing in de uitoefening van de praktijk raakt het recht om een beroep te praktiseren en daarmee een recht van privaatrechtelijke aard, waarmee art. 6 lid 1 toepasselijk is.
Aangezien het disciplinaire geschil met als mogelijke maatregel schorsing in de uitoefening van de praktijk is aan te merken als betrekking hebbend op ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ moet dit geschil voor de verweerder het recht inhouden op een onderzoek van zijn zaak door een ‘rechterlijke instantie’ die aan de voorwaarden van art. 6 lid 1 EVRM voldoet. Dit ‘recht op een rechterlijke instantie’ betreft zowel de beoordeling van de feiten als van het recht. Echter, art. 6 lid 1 verplicht de verdragsluitende staten niet om geschillen ten aanzien van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’ te onderwerpen aan procedures die in elk van hun stadia in overeenstemming met art. 6 lid 1 plaatshebben. De noodzaak van soepelheid en doeltreffendheid rechtvaardigt het voorafgaand optreden van administratieve of beroepsorganen en, a fortiori, van rechtsprekende organen die niet in alle opzichten aan dezelfde voorschriften voldoen. Ter beoordeling van de vraag of (in dat geval) de Raad van Beroep kan worden aangemerkt als een ‘rechterlijke instantie’ in de zin van art. 6 lid 1 achtte het EHRM de duur van de zittingsperiode van de leden van die raad (6 jaar) een verdere waarborg van onafhankelijkheid.
– In het arrest van 10 februari 1983 inzake Le Compte e.a. achtte het EHRM het niet nodig om de vraag te beantwoorden of de betreffende tuchtprocedure een ‘strafvervolging’ in de zin van het EVRM inhield aangezien het volgens Le Compte c.s. ingeroepen art. 6 lid 1 EVRM zowel in burgerlijke als in strafzaken van toepassing is.
Het EHRM oordeelde verder dat de persoonlijke onpartijdigheid van de leden van een ‘rechterlijke instantie’ diende te worden aangenomen tenzij het tegendeel werd bewezen. In het bijzonder vormde de wijze van benoeming van geneesheren in de Raden van Beroep geen reden om hen van partijdigheid te beschuldigen aangezien zij niet werden benoemd als vertegenwoordigers van de Orde der Geneesheren maar in hun persoonlijke hoedanigheid, net zoals de rechterlijke ambtenaren die door de Koning waren benoemd.
– In het arrest van 26 oktober 1984 inzake De Cubber oordeelde het EHRM dat in het geval van een ‘strafvervolging’ ook de lagere rechterlijke instanties de waarborgen van art. 6 lid 1 dienden te bieden. In tegenstelling tot de geschillen waarop (onder andere) de zaak Le Compte betrekking had, welke geschillen volgens het nationale recht van de betreffende staten niet het stempel burgerlijk of strafrechtelijk hadden maar disciplinair of administratief, ging het volgens het EHRM in het geval van De Cubber om een proces dat zowel volgens de nationale wet als volgens de normen van het verdrag een strafproces was. De motivering van de eerdere (Le Compte e.a.) uitspraken inzake disciplinaire geschillen kan niet een verzwakking rechtvaardigen van de eisen die art. 6 lid 1 stelt aan een klassiek strafproces, aldus het EHRM.
– In het arrest van 22 mei 1990 inzake Weber oordeelde het EHRM dat de verdragsluitende staten het recht hebben om een onderscheid aan te brengen tussen strafrecht en disciplinaire regels, zolang het wezen en het doel van art. 6 EVRM niet wordt aangetast. Het EHRM toetst daarbij aan drie criteria, te weten:
1. Behoort een vergrijp volgens het wettelijke systeem van de nationale staat tot het strafrecht of tot het disciplinaire recht?
2. Wat is de aard van de overtreding? Voor deze toetsing is van belang of de strafbepaling tegen eenieder is gericht, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Disciplinaire gedragsregels die specifiek gelden binnen bepaalde (beroeps)groepen.
3. Wat is de aard en de zwaarte van de opgelegde straf? – In relatie tot het EVRM heeft het hof in eerdere uitspraken geoordeeld:
(uitspraak nr. 1624 van 15 juni 1992):
– dat op de tuchtrechtspraak voor advocaten art. 6 EVRM van toepassing is omdat, daargelaten of tuchtrechtspraak moet worden beschouwd als een vorm van strafvervolging, de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in het geding kan zijn.
– Dat de enkele omstandigheid dat beroepsgenoten in de Nederlandse tuchtrechtcolleges voor advocaten zitting hebben onvoldoende grond is voor de veronderstelling dat zulks afbreuk zou doen aan de onpartijdigheid van die colleges.
– Dat daarnaast de samenstelling van het Hof van Discipline, dat in meerderheid bestaat uit met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht, nog een extra waarborg biedt voor een onafhankelijke en onpartijdige behandeling in hoger beroep
en
(uitspraak van 10 januari 1994, nummer 1822):
– dat een tuchtrechterlijke klacht ter zake van een handelen in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt in de zin van art. 46 van de Advocatenwet, niet beschouwd moet worden als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM.
Geheel in lijn met deze eerdere beslissingen oordeelt het hof als volgt: Getoetst aan de criteria van het Weber-arrest is de in de Advocatenwet opgenomen tuchtrechterlijke procedure niet aan te merken als de behandeling van een ‘criminal charge’. Deze procedure is noch volgens het Nederlands wettelijke systeem tot het strafrecht te rekenen, noch bevat het daarbij toe te passen tuchtrecht normen die de hele bevolking kunnen treffen, noch zijn de mogelijk aan advocaten op te leggen maatregelen qua aard en zwaarte als strafrechtelijk van karakter aan te merken. Het feit dat de Advocatenwet de term ‘straffen’ gebruikt en voor een aantal procesregels op overeenkomstige wijze gebruikmaakt van regels van het Wetboek van Strafvordering, onder andere in geval van wraking, maakt dat niet anders. De rechtsregel van het De Cubber-arrest die inhoudt dat, indien sprake is van een ‘criminal charge’, net als bij een proces dat ook volgens de nationale wet een strafproces is en wordt uitgevoerd door een gewone rechterlijke instantie, ook de lagere rechterlijke instantie (in casu: de raad) de waarborgen moet bieden van art. 6 lid 1 EVRM, is hier niet van toepassing omdat ten deze géén sprake is van een ‘criminal charge’.
De door mr. X op onderdelen gewraakte wettelijke wijze van benoeming van de leden van de raad betreft bovendien met name uitzonderingssituaties bij tussentijdse vacatures. De door mr. X getrokken conclusie dat de benoemingstermijn in dergelijke gevallen ‘dus’ volgens de Straatsburgse jurisprudentie te kort is, miskent in elk geval dat het EHRM in het Le Compte-arrest van 1981 de gebruikelijke termijn van benoeming slechts als een extra waarborg van onafhankelijkheid heeft genoemd. Daaruit is geenszins omgekeerd af te leiden, zoals mr. X kennelijk bepleit, dat reeds op zichzelf de enkele mogelijkheid van een incidenteel korte benoemingstermijn van een lid van de raad strijd oplevert met de eisen van art. 6 lid 1 EVRM. Voor het overige stuit ook deze stellingname van mr. X af op het gegeven dat de tuchtprocedure van de Advocatenwet volgens de regels van het hiervoor genoemde Le Compte-arrest hoe dan ook in laatste instantie wordt beslist door het Hof van Discipline als een instantie die de waarborgen van art. 6 EVRM biedt, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het recht. Hetzelfde oordeel als hiervoor opgenomen treft de – overigens zonder onderbouwing gebleven – stelling van het beroepschrift, inhoudende dat art. 46b lid 11 van de Advocatenwet dat inhoudt dat een lid van de raad nog mag beslissen in zaken waaraan hij voor het aflopen van zijn zittingstermijn heeft deelgenomen, ‘dus’ ook in strijd met art. 6 EVRM.
Mr. X heeft ten slotte strijdigheid gesteld van art. 49 lid 4 van de Advocatenwet met art. 6 EVRM doordat slechts de raad getuigen kan oproepen en de beklaagde advocaat niet de mogelijkheid zou hebben om vragen aan de getuigen te stellen. Daargelaten of dat laatste juist is, ook dit aspect gaat alleen op in het betoog van verweerder dat de tuchtprocedure als de behandeling van een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 lid 1 EVRM is aan te merken. Dit betoog is in het bovenstaande onjuist bevonden.
Het hof acht de raad mitsdien bevoegd om van de klacht kennis te nemen.