Raad van Discipline Amsterdam 10 september 2007
(mrs. Van der Molen, Le Belle, Goppel, De Groot, Roodveldt)
Het behoort in beginsel tot de taak van de advocaat om te onderzoeken of de rechter, waarbij een procedure aanhangig is gemaakt, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Door bijna vijf jaar te wachten met het indienen van een klacht, is de redelijke termijn waarbinnen de handelwijze van een advocaat ter discussie kan worden gesteld ruimschoots overschreden.
– Art. 46 Advocatenwet (1.4 Kwaliteit van de dienstverlening; 6 Tuchtprocesrecht)
– Gedragsregel 8
Klacht
De klacht houdt zakelijk weergegeven in dat mr. X in strijd heeft gehandeld met art. 46 Advocatenwet doordat: a mr. X heeft verzuimd in een door hem namens klagers gevoerde procedure bij de rechtbank de exceptie van onbevoegdheid op te werpen;
b mr. X heeft verzuimd in procedure de opheffi ng van een in december 2000 gelegd beslag te eisen. Voorts hebben klagers gevraagd aan de raad te bepalen dat mr. X niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt.
Feiten
Klagers wenden zich in 2000 tot mr. X met het verzoek hen bij te staan in een geschil. Het betrof hier een geschil betreffende de nakoming van een schriftelijke overeenkomst d.d. 23 januari 1989, uit hoofde waarvan twee zandzuigmachines door klagers werden verhuurd aan de wederpartij. In 1989 werd – tot meerdere zekerheid – voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst door de wederpartij een bankgarantie jegens klagers afgegeven. Later werd bij ongedateerde overeenkomst ook een onherroepelijk recht tot koop van zandzuigmachines aan de wederpartij, na afl oop van de huurperiode, toegekend. In verband met een geschil over de nakoming van deze overeenkomst verzochten klagers in december 2000 de bankgarantie betaalbaar te stellen, hetgeen de bank deed. De wederpartij legde in december 2000 beslag onder klagers in verband met het uitwinnen van de bankgarantie. Klagers schreven op 19 december 2000 een brief aan mr. X met het verzoek ‘Graag kort geding om beslag op te heffen als u het ermede eens bent’. Op 10 januari 2000 schreef mr. X een brief aan de wederpartij waarin hij stelde verweer te zullen voeren in een procedure tot terugvordering van het betaalde ingevolge de bankgarantie en dat hij zich vrij achtte opheffi ng van gelegde beslagen te vorderen, nu een rechtsgrond voor de beslagen ontbrak. In de procedure die vervolgens in januari 2000 door de wederpartij aanhangig werd gemaakt bij de rechtbank, werd gevraagd om terugbetaling van het door de bank betaalde bedrag met rente, verminderd met inmiddels vervallen huurpenningen. In reconventie werd in deze procedure door mr. X namens klagers betaling van de huurpenningen en nakoming van nevenvorderingen gevorderd, gebaseerd op de stelling dat de wederpartij verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet was nagekomen. Bij vonnis d.d. 14 mei 2003 werd de wederpartij in conventie in het gelijk gesteld en werden de vorderingen van klagers in reconventie afgewezen. Klagers lieten zich nadien door een andere advocaat bijstaan. Tegen het vonnis van de rechtbank werd door klagers hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Dit beroep werd op 2 december 2004 nietontvankelijk verklaard met veroordeling van klagers in de kosten van de procedure. Het hof oordeelde daarbij dat het geschil de nakoming van een overeenkomst tot huurkoop betrof, waarvoor de kantonrechter in eerste aanleg bevoegd was geweest. Doordat er geen exceptie van onbevoegdheid was voorgesteld in de bij de rechtbank gevoerde procedure, was, naar het oordeel van het gerechtshof, met het vonnis van de rechtbank d.d. 14 mei 2003 in hoogste instantie recht gesproken. Bij brief van 16 december 2005 dienden klagers een klacht in bij de deken van de Orde van Advocaten. Daarin werd tevens gevraagd te beslissen of mr. X de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
Overwegingen raad
Bij de beoordeling van de klachten dient voorop te staan dat een advocaat voor het – in overleg met zijn cliënt – te voeren beleid een ruime vrijheid toekomt en dat in het algemeen een tuchtrechtelijke maatregel eerst geïndiceerd kan zijn indien de advocaat bij de behandeling van de zaak kennelijk onjuist optreedt en adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. Met betrekking tot klachtonderdeel (a) stelt de raad voorop dat het in beginsel tot de taak van de advocaat behoort om te onderzoeken of de rechter bij wie een procedure aanhangig is gemaakt, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Dit onderzoek is van belang teneinde te bepalen en met de cliënt te bespreken of het mogelijk en wenselijk is verweer te voeren tegen een aanhangig gemaakte procedure en de exceptie van onbevoegdheid op te werpen. De raad heeft op basis van de stukken en het gestelde ter zitting vastgesteld dat dit onderzoek door mr. X niet is verricht en dit door hem niet met klagers is besproken. Niet zeker is of klagers als gevolg van dit verzuim schade hebben geleden. Wel is duidelijk dat klagers door dit verzuim niet in de gelegenheid zijn gesteld om te kiezen de exceptie van onbevoegdheid op te werpen, terwijl daarmee de mogelijkheid om te kiezen voor het procederen in twee feitelijke instanties verloren is gegaan. Naar het oordeel van de raad is dit tuchtrechtelijk laakbaar en is klachtonderdeel (a) mitsdien gegrond.
De raad is voorts van oordeel dat mr. X daarmee niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt. De raad stelt in verband met klachtonderdeel (b) voorop dat het beginsel van rechtszekerheid meebrengt dat een advocaat ervan moet kunnen uitgaan dat, wanneer een cliënt een zodanig onvrede heeft met de wijze waarop zijn belangen zijn behartigd dat hij meent daaromtrent een klacht te moeten indienen, deze daarmee niet te lang wacht. Hoewel de wet geen verval of verjaring van klachtrecht kent, moet een advocaat ervan uit kunnen gaan dat de door hem verrichte werkzaamheden na het verstrijken van een redelijke termijn niet meer ter discussie zullen worden gesteld. Door klagers is gesteld dat mr. X ten onrechte niet om opheffing van het in december 2000 gelegde beslag heeft gevraagd, terwijl daarom door klagers in een brief van 19 december 2000 was verzocht. De wens daartoe zou herhaaldelijk door klagers zijn geuit. Op 16 december 2005 is door klagers een klacht ter zake van dit verzuim ingediend. De raad is van oordeel dat door bijna vijf jaar te wachten met het indienen van een klacht, de redelijke termijn waarbinnen de handelwijze van mr. X ter zake van dit punt ter discussie kon worden gesteld, ruimschoots is overschreden. Voorts zijn er geen gronden aangevoerd die het overschrijden van deze redelijke termijn rechtvaardigen. De raad verklaart klachtonderdeel (b) mitsdien niet-ontvankelijk.
Beslissing raad
-_verklaart klachtonderdeel (a) gegrond;
-_verklaart klachtonderdeel (b) nietontvankelijk en legt aan mr. X op de maatregel van enkele waarschuwing;
-_verklaart dat mr. X jegens klagers niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt