Raad van Discipline Arnhem, 13 juni 2005
(mrs. Vergunst, Maissan, Van Halder, Dam en De Vlieger)
In een situatie van een voorgenomen ontslag is al snel sprake van tegenstrijdige belangen, zeker in een geval waarin de consequenties van het ontslag verstrekkend zijn. Een advocaat die de werkgever adviseert om met de werknemer in overleg te treden en die in dat overleg zelf een actieve rol vervult, dient zich hiervan terdege bewust te zijn en dient er de werknemer op te wijzen dat hij er goed aan doet zich door een eigen onafhankelijke adviseur te laten bijstaan dan wel het resultaat van het overleg door een dergelijke adviseur te laten toetsen.
– Advocatenwet artikel 46 (2.4 het vermijden van belangenconflicten; 3.4 jegens tegenpartij in acht te nemen zorg)
– Gedragsregel 7 lid 1 en lid 29
Feiten
Klager wordt door zijn werkgever op staande voet ontslagen omdat hij op het terrein van een klant een acculader zou hebben willen ontvreemden. De werkgever neemt contact op met mr. X die het bedrijf eenmaal eerder in een arbeidskwestie heeft geadviseerd. Vervolgens bespreken de werkgever en mr. X met klager de mogelijkheid om het dienstverband te beëindigen zonder dat klagers WW-aanspraak in gevaar komt, te weten door middel van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Tijdens dit gesprek legt mr. X aan klager een proformaverzoekschrift en een pro-formaverweerschrift voor en hij geeft deze stukken aan klager mee voor beraad. De volgende dag neemt mr. X telefonisch contact op met klager. De lezingen over wat er dan besproken wordt lopen uiteen. Volgens klager heeft hij aangegeven dat er in elk geval twee dingen uit het verweerschrift moesten, maar heeft hij vooralsnog niet ingestemd met indiening. Hij had de zaak voorgelegd aan de FNV en het zogenaamde ontslagformulier ingevuld naar de FNV teruggestuurd met daarbij een aantal stukken waaronder het verzoekschrift en het verweerschrift. Volgens mr. X heeft klager in het telefoongesprek wél ingestemd met indiening van het verweerschrift. Mr. X is niet op de hoogte van klagers contact met de FNV. Het verzoekschrift staat op naam van de werkgever en wordt nog diezelfde dag door deze zelf ingediend. In het verweerschrift staat mr. X als de gemachtigde van klager vermeld.
Er vindt geen mondelinge behandeling plaats. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst kort daarop per de voorgestelde datum. Bij de keuze voor die datum heeft mr. X rekening gehouden met de fictieve opzegtermijn zodat de WW-uitkering van klager zou kunnen ingaan direct aansluitend aan het einde van zijn dienstverband. Er wordt geen ontslagvergoeding aangeboden of vastgesteld. Klager is ongeveer dertien jaar bij de werkgever in dienst geweest.
Klacht
Mr. X heeft namens klager een pro-formaverweerschrift ingediend in de door klagers werkgever aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure, zonder dat klager daarvoor toestemming had verleend; althans mr. X heeft tegenstrijdige belangen behartigd door tevens voor klagers werkgever op te treden.
Verweer
Er is geen sprake van onbevoegde vertegenwoordiging omdat klager telefonisch te kennen heeft gegeven dat het verweerschrift zo kon. Mr. X heeft bij de voorbereiding van de procedure en in de bespreking met klager zowel de belangen van de werkgever als die van klager op het oog gehad. In die bespreking heeft klager de verduistering niet ontkend. Het voorstel om de weg van een pro-forma-ontbindingsprocedure te volgen heeft klager gebaat. Mr. X heeft ervoor gezorgd dat de fictieve opzegtermijn in acht is genomen en er was zo geen enkel risico dat klager een WW-uitkering zou mislopen. Naar de mening van mr. X hadden de werkgever en klager volledige consensus bereikt en was er op het moment van indiening van het verweerschrift geen sprake meer van tegenstrijdige belangen.
Overwegingen van de raad
In een situatie van een voorgenomen ontslag is al snel sprake van
tegenstrijdige belangen, zeker in een geval als het onderhavige waarin de consequenties van het ontslag verstrekkend zijn. Een advocaat die de werkgever adviseert om terzake met de werknemer in overleg te treden en die in dat overleg zelf een actieve rol vervult, dient zich daarvan terdege bewust te zijn en dient er de werknemer op te wijzen dat hij er goed aan doet zich door een eigen onafhankelijk adviseur te laten bijstaan dan wel het resultaat van het overleg te laten toetsen alvorens aan dat resultaat vervolg te (laten) geven. Mr. X heeft dat nagelaten. In plaats daarvan heeft hij klager vanuit een evidente overwichtpositie bewogen akkoord te gaan met de door hem voorgestelde beëindigingsprocedure en is hij naar buiten toe als zijn gemachtigde opgetreden, daarmee de kans dat de kantonrechter de partijen nog ter zitting zou willen horen tot een minimum reducerend. Het moge zo zijn dat mr. X de intentie heeft gehad ook de belangen van klager te dienen door rekening te houden met de fictieve opzegtermijn en zijn aanspraken op een WW-uitkering, dat neemt niet weg dat diverse andere aandachtspunten geen, althans onvoldoende, bespreking hebben gehad. Daarbij moet gedacht worden aan de ontslaggrond zelf, de matige gezondheidssituatie van klager en het WW-risico wanneer na een zo lang dienstverband als dat van klager in het geheel geen ontbindingsvergoeding wordt afgesproken. Ook al zou zijn komen vast te staan dat klager met de pro-formaprocedure en indiening van het verweerschrift heeft ingestemd, dan nog is de raad van oordeel dat mr. X zo niet had mogen opereren. Klager is immers door deze gang van zaken verstoken gebleven van onafhankelijk advies. Mr. X kan niet worden gevolgd in zijn redenering dat op het moment van indiening van het verweerschrift, gezien de bereikte overeenstemming, geen sprake meer was van tegenstrijdige belangen. Die tegenstrijdigheid bestond nog steeds; die lag immers besloten in de omstandigheden die aanleiding hadden gegeven tot het ontslag en het ontslag zelf.
De raad is dan ook van oordeel dat de klacht gegrond is. Gezien de ernst daarvan en gezien het feit dat mr. X er ter zitting geen blijk van heeft gegeven in te zien dat hij jegens klager – die niet zijn cliënt was – niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt, acht de raad oplegging van na te noemen maatregel op zijn plaats.
Volgt
Gegrondverklaring met berisping.