Bindend advies d.d. 23 november 2010/40974
(mrs. Schaar, Schop en Nauta-Sluys)
Noodzaak kort geding onduidelijk; onvoldoende communicatie inzake bijzonder kostenrisico.
Klacht
De cliënt heeft zich tot de advocaat gewend in verband met geschonden auteursrecht. De zaak betreft een door de cliënt ontworpen en gebouwd poppenhuis, waarvan de cliënt een kopie aantrof in een winkel. Nadat de cliënt de eigenaresse van de winkel had aangeschreven met het verzoek de kopie uit de handel te nemen, deelde de eigenaresse mede dat de kopie niet voor de verkoop was bedoeld. Aangezien nadien het poppenhuis werd aangeboden op Marktplaats, heeft de cliënt, na verwijzing door JuroFoon, zich tot de advocaat gewend.
De advocaat heeft ten onrechte gebruikgemaakt van het kort geding als rechtsmiddel. Voorts heeft de advocaat de cliënt niet of onjuist ingelicht over de procedure. De door de advocaat met JuroFoon gemaakte afspraken zijn niet nagekomen. Bovendien heeft de advocaat de verrekening met het laatst betaalde voorschot van 1.500 euro achterwege gelaten. Tot slot heeft de cliënt aangevoerd dat de advocaat nooit heeft gereageerd op de klachten van de cliënt omtrent de verleende rechtsbijstand.
De cliënt verzoekt de commissie een vergoeding van 7.864,58 euro vast te stellen.
Verweer
De advocaat stelt dat hij op zorgvuldige wijze rechtsbijstand heeft verleend aan de cliënt. Er is herhaalde malen gesproken over de mogelijkheden van procederen, kort geding of bodemprocedure, en de daaraan verbonden risico’s waaronder in het bijzonder de vereiste spoedeisendheid en de eventuele kostenveroordeling ex art. 1019h Rv in relatie tot het (geringe financiële) belang van de zaak. De cliënt opteerde echter uitdrukkelijk voor een kort geding. Ondanks het advies van de advocaat om de zaak te schikken, heeft de cliënt het aanbod van de wederpartij tot tweemaal toe afgewezen. Ook bij die gelegenheid heeft de advocaat de cliënt gewezen op de risico’s vanwege het geringe financiële belang en de door de voorzieningenrechter ter zitting geuite twijfels over het spoedeisende belang. Het was voor de cliënt een principezaak..
Beoordeling
Kern van het geschil betreft de vraag of er al dan niet terecht een kortgedingprocedure is gestart en of de advocaat (volledige) informatie aan de cliënt heeft verstrekt omtrent de te volgen procedure (kort geding dan wel bodemprocedure). Centraal staat de vraag of de advocaat heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Naar het oordeel van de commissie dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.
Vaststaat dat de cliënt met de advocaat een opdracht tot dienstverlening is aangegaan.
Bij brief van 19 maart 2009 heeft de advocaat de wederpartij gesommeerd het poppenhuis af te staan. Voorts is hierbij meegedeeld dat bij in gebreke blijven een kort geding in het vooruitzicht wordt gesteld. Op 26 maart 2009 heeft de wederpartij het poppenhuis op het kantoor van de advocaat afgeleverd. Pas op 1 september 2009 heeft de advocaat namens de cliënt het kort geding aangespannen. Bij vonnis van 9 november 2009 heeft de voorzieningenrechter in kort geding de cliënt veroordeeld in de proceskosten van de wederpartij. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat – kort gezegd – het niet aannemelijk is dat enige kans bestaat op verveelvoudiging dan wel openbaarmaking van het poppenhuis door de wederpartij nu het poppenhuis op het kantoor van de advocaat is afgegeven. De voorzieningenrechter ziet dan ook niet in welk spoedeisend belang de cliënt heeft bij de gevraagde voorzieningen.
De cliënt voerde aan dat de advocaat geen voorlichting heeft gegeven over de mogelijkheid van het starten van een bodemprocedure, het spoedeisendbelangvereiste van een kortgedingprocedure en het financieel belang van de zaak in samenhang met het risico van de proceskostenveroordeling. De advocaat heeft de stellingen van de cliënt weersproken. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de advocaat in kopie weliswaar telefoonnotities overgelegd, maar niet gebleken is dat de inhoud van deze gesprekken door de advocaat is bevestigd, hetgeen dan ook voor risico van de advocaat komt. De commissie houdt het er dan ook op dat de advocaat geen, althans onvoldoende voorlichting heeft gegeven over het starten van een bodemprocedure, het spoedeisendbelangvereiste van een kortgedingprocedure en het financieel belang van de zaak in samenhang met het risico van de proceskostenveroordeling.
Dit is te meer kwalijk daar de procedure een auteursrechtelijke kwestie betrof en daarvoor substantiële afwijkende regels gelden omtrent de proceskostenveroordeling dan gebruikelijk in rechtsprocedures. Overeenkomstig de wettelijke bepaling is de cliënt, als de in het ongelijk gestelde partij, bij vonnis in kort geding dan ook veroordeeld in de kosten van de in het gelijk gestelde partij, in dit geval voor een bedrag van 3.260,80 euro. De advocaat had naar het oordeel van de commissie expliciet aan de cliënt dit kostenaspect moeten communiceren.
Bovendien is het spoedeisend belang voor de kortgedingprocedure in september 2009, terwijl de wederpartij al op 26 maart 2009 het poppenhuis op het kantoor van de advocaat heeft afgegeven, voor de commissie onduidelijk gebleven.
Ook in dat licht kan de commissie de mededeling van de advocaat bij e-mailbericht van 26 maart 2009 waarin hij meedeelt dat het poppenhuis bij hem op het kantoor is afgeleverd onder gelijktijdige mededeling dat – kort gezegd – een kort geding aanhangig zal worden gemaakt, niet plaatsen. Ter zitting heeft de advocaat weliswaar aangegeven dat zijn cliënt een kort geding uitdrukkelijk wenste, maar de advocaat kon vervolgens niet verklaren waarom hij dit dan niet uitdrukkelijk naar de cliënt toe heeft bevestigd temeer nu de advocaat ter zitting desgevraagd ook heeft verklaard toentertijd van oordeel te zijn geweest dat een kortgedingprocedure mede gelet op de vereiste spoedeisendheid voor de cliënt een niet te verwaarlozen hoog procesrisico opleverde. Een en ander bevreemdt de commissie op zijn zachtst gezegd.
Naar het oordeel van de commissie is – mede gelet op hetgeen ter zake hiervoor is overwogen – de noodzaak voor het voeren van een kortgedingprocedure dan ook niet, althans onvoldoende komen vast te staan.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen heeft de advocaat dan ook niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht zodat de klacht van de cliënt gegrond is en de cliënt door dit handelen schade heeft geleden bestaande uit nodeloos gemaakte kosten.
De cliënt heeft ter zake een schadevergoeding verzocht van 7.864,58 euro bestaande uit de kosten van de advocaat, de kosten van de deurwaarder en de kosten van de advocaat van de wederpartij onder aftrek van de kosten van de advocaat met betrekking tot de periode 11 maart 2009 tot en met 26 maart 2009.
Gelet op hetgeen de commissie hiervoor heeft overwogen, de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht de commissie het door de cliënt gevorderde bedrag van 7.864,58 euro toewijsbaar en is ook alleszins redelijk en billijk. De commissie zal dan ook bepalen dat de advocaat dat bedrag aan de cliënt dient te voldoen. Voorts zal de commissie bepalen dat de cliënt, na verrekening van het reeds door de cliënt aan de advocaat betaalde depot ten bedrage van 1.500 euro niets meer aan de advocaat is verschuldigd.
Beslissing
De commissie verklaart de klachten van de cliënt gegrond. De commissie bepaalt dat de cliënt aan de advocaat niets meer is verschuldigd. De advocaat dient een schadevergoeding van 7.864,58 euro aan de cliënt te voldoen, te betalen binnen een maand na verzenddatum van dit bindend advies. Indien betaling niet tijdig plaatsvindt, dient de advocaat bovendien de wettelijke rente over dit bedrag te betalen vanaf de verzenddatum van dit bindend advies.