Nederlandse kantoren worden steeds actiever over de grens en dus gaan ook steeds meer Nederlandse advocaten in het buitenland aan de slag. Catharina van Bentum werkt sinds januari bij VoskampLawyers in Singapore, de gateway naar Zuidoost-Azië. Dagboek van een instructing counsel in een pan-Aziatische fraudezaak.
13 januari 2014
VUURDOOP
Ik ben net een week in dienst. Nog niet helemaal gewend aan de hitte, kom ik nog steeds elke dag bezweet aan op een ijskoud airconditioned kantoor. Ik werk er als instructing councel. Wat dat inhoudt? Net als in de meeste landen voeren veel Zuidoost-Aziatische landen een zeer restrictief beleid waar het gaat om procederen door buitenlandse advocaten. De achtergrond daarvan is deels politiek, deels protectionistisch en deels praktisch. Zonder kennis van de lokale wetten heb je immers niets te zoeken in een lokale rechtbank.
Het nadeel is wel dat je soms ‘overgeleverd’ bent aan lokale advocaten die op een geheel andere manier opereren, althans niet op de manier waarop wij dat in een Europese context gewend zijn. In onze zaak moeten procedures gevoerd worden in onder andere Singapore, West-Maleisië en Brunei. In deze landen is het vrijwel onmogelijk om je te laten vertegenwoordigen door een buitenlandse advocaat, en dus koos onze cliënt voor the next best thing. Als instructing counsel sturen wij de verschillende lokale advocaten aan, voorzien hen van alle feiten en omstandigheden, de correcte stukken en prepareren hen in sommige gevallen zelfs uitgebreid voor zittingen.
21 januari 2014
DE ZAAK
Onze cliënt, een Nederlandse ondernemer, is zo’n twintig jaar geleden een joint venture aangegaan met een lokale partner. In veel Zuidoost-Aziatische landen gelden ‘foreign ownership restrictions’, wat wil zeggen dat wanneer je in een land in een bepaalde industrie zaken wenst te doen, je soms genoodzaakt bent om met een lokale partner in zee te gaan. Zo ook in dit geval.
Met een bevriende zakenrelatie startte onze cliënt in West-Maleisië een joint venture actief in dienstverlening voor de offshore-industrie. De zaken gingen voor de wind en er werden gelieerde bedrijven in onder andere Ghana, Saudi-Arabië, Brunei en Singapore opgezet. De zaken bleven lange tijd goed gaan. Onze cliënt, inmiddels op respectabele leeftijd, besloot op een goed moment dat de tijd rijp was om zijn zaken langzaamaan over te dragen aan zijn zoon. Zoals een goed vader betaamt zou hij een en ander eerst formaliseren nadat in een due diligence was vastgesteld dat er geen sprake was van (financiële) onregelmatigheden. Over dit alles berichtte hij zijn lokale zakenpartner.
In plaats van conform vennootschapsrechtelijke bepalingen en bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst het due diligence onderzoek toe te staan, volgde een wervelwind aan onrechtmatige acties, aldus onze cliënt. Onze cliënt stelde dat zijn aandelenbelang onrechtmatig werd verwaterd, waardoor hij vervolgens als directeur werd afgezet. De boekhoudingen werden massaal vernietigd en miljoenen dollars werden volgens cliënt overgemaakt naar privérekeningen van lokale partners. Als sluitstuk huurden de lokale partners volgens onze cliënt zogenaamde beveiliging in die het onze cliënt onmogelijk maakte om zijn eigen bedrijf te bezoeken.
29 januari 2014
BEVEILIGERS
Gewapend met flink wat kennis van het (Nederlandse) ondernemingsrecht, lijkt dit een eenvoudige casus. Maar in Singapore ligt dit anders. Een enquêteverzoek bij het equivalent van onze ondernemingskamer indienen? Er is geen ondernemingskamer. Dan maar het in rechte afdwingen van de vennootschapsrechtelijke bepalingen: u dient uw directeur (en aandeelhouder) toegang te verschaffen tot de financiële administratie van de vennootschap. Een kort geding dus.
Inderdaad blijkt de rechter het met cliënt eens te zijn: cliënt moet inzage worden verschaft in de boeken en de bankrekeningen worden bevroren. Met een court order onder de arm en een klein legertje acccountants van een van de big four kantoren reizen wij af naar de ‘plaats delict’ in de volle verwachting dat ons toegang zal worden verschaft tot de boekhouding. Zo heeft de rechter immers geoordeeld. Maar tot onze verbazing staan bij de deur beveiligers, die ons vanachter hun zonnebrillen toeschreeuwen dat ze instructies hebben gekregen om ons niet naar binnen te laten. Wat nu?
We bellen de politie. Nu is het niet zo dat je in West-Maleisië kunt verwachten dat de politie binnen een minuut komt opdagen. Dus we bellen nog een keer. En nog een keer. Uiteindelijk moeten wij hulp van hogerhand inschakelen om te zorgen dat wij de nodige ondersteuning krijgen van de politie. Tevergeefs overigens, want zelfs met de politie erbij wordt ons de toegang geweigerd.
Dan maar door naar het politie-bureau om aangifte te doen van dit duidelijke staaltje ‘contempt of court’, wat in West-Maleisië een strafbaar feit is. In een piepklein, stoffig kamertje word ik verzocht op de stoel van de agent plaats te nemen, om zelf de aangifte te typen. Dat vindt de beste man een stuk efficiënter. Twee uur later staan wij eindelijk weer buiten, het zal me verbazen als hier daadwerkelijk iets mee wordt gedaan.
3 maart 2014
COMMON LAW
Ik merk ook al gauw dat er grote verschillen zijn tussen het procederen in ‘common law’ jurisdicties en ‘civil law’ jurisdicties. Singapore, West Maleisië en Brunei zijn allemaal ‘common law’ jurisdicties. Zo ben ik vandaag met mijn derde affidavit in twee weken tijd bezig. Een affidavit is in principe een feitelijke verklaring van de cliënt en wordt in de procedure als processtuk ingediend. Het komt er op neer dat bij elk nieuw feit dat boven tafel komt er weer een nieuw affidavit wordt ingediend. De cliënt ondertekent een affidavit. De lokale advocaten zetten er echter geen handtekening onder. Lokale advocaten schetsen het juridisch kader in weer een ander document, zogeheten submissions. Deze strikte scheiding van feiten en juridische argumenten zie ik terug in het gedrag van de lokale advocaten. Onze rol als instructing counsel wordt heel letterlijk genomen. De meeste lokale advocaten handelen namelijk alleen als wij ze expliciete instructies geven. Dat een vonnis nadat het gewezen is ook betekend moet worden, zal uit onszelf en uitdrukkelijk geïnstrueerd moeten worden anders gebeurt het niet, zo leren we. Het gaat zelfs zover dat ik mijn e-mails de laatste tijd opstel beginnend met ‘I instruct’.
18 maart 2014
CHEQUES
We zijn inmiddels meer dan twee maanden en talloze vonnissen verder. Je vraagt je af wat je met toewijzende vonnissen moet doen als deze zo makkelijk in de wind worden geslagen. Mondjesmaat worden inmiddels documenten aan ons verstrekt door de wederpartij. Daardoor krijgen we een steeds beter beeld van de fraude die zich volgens onze cliënt heeft afgespeeld tot zeer kort geleden en zich misschien nog steeds afspeelt.
Onze cliënt ontdekt dat er miljoenen dollars door toedoen van één van de zakenpartners uit de ondernemingen zijn verdwenen en zijn besteed aan onder meer kleding, leuke optrekjes en opleidingen voor de kinderen. Daarnaast kon de fraude ook plaatsvinden door de vele chequebetalingen. Veel betalingen in Zuidoost-Azië worden nog met de bijzonder fraudegevoelige cheques gedaan.
We proberen via de rechter te bereiken dat alle betalingen enkel nog via internetbankieren plaatshebben. In de praktijk blijkt dit erg lastig. Wel krijgen we voor elkaar dat de zakenpartners voor elke cent die de onderneming uitgaat, goedkeuring aan onze cliënt moeten vragen en onderliggende stukken moeten toesturen. Op deze manier heeft hij nog enigszins controle over het gestelde exorbitante uitgavenpatroon van de zakenpartner. Overigens horen we ineens van de advocaat van wederpartij dat niet alleen uitgaande betalingen geblokkeerd zijn, maar dat er ook geen inkomende betalingen meer op de bankrekening worden toegelaten. De lokale bank in West-Maleisië bleek nog nooit eerder een beslaglegging te hebben meegemaakt en vatte het ‘bevriezen’ van de bankrekening wel heel ruim op.
26 maart 2014
GROTE STAPPEN, SNEL THUIS
Vandaag staat in het teken van een uitspraak in Brunei. Daar wordt besloten of we in hoger beroep mogen gaan tegen een uitspraak van de rechter.
Zes weken geleden oordeelde de rechter in Brunei dat de onrechtmatige verwatering van het aandelenbelang van onze cliënt en zijn ontslag als directeur niet zullen worden teruggedraaid. Ik weet nog hoe zeker we van deze zaak waren en dat we er ook van overtuigd waren dat dit niet mis kon gaan. Het ging immers om zulke duidelijke schendingen van de basisrechten van een aandeelhouder en directeur. Maar geheel tegen ieders verwachting in oordeelde de rechter dat onze cliënt zal worden uitgekocht door zijn zakenpartners. ‘Partijen kunnen immers niet meer samen door een deur, dus lijkt dit de meest praktische oplossing,’ zei de rechter. Dat er inhoudelijk helemaal nog niet naar de zaak was gekeken, leek voor de rechter geen probleem. Is dit wat men bedoelt met de voorkeur van rechters in Zuidoost-Azië voor een meer ‘praktische aanpak’? Of, zoals onze cliënt stellig meent, zou de rechter niet helemaal onpartijdig zijn? Ik besef gelijk hoe vreemd het eigenlijk is dat deze gedachte überhaupt de revue passeert.
Na een spoedberaad met onze lokale advocaten kwamen we unaniem tot het besluit: hoger beroep. Dit was een dusdanig verbazingwekkende uitspraak dat we ons niet voor konden stellen dat dit bij een hogere instantie in stand zou blijven. Lokale advocaten raadden ons wel aan om intussen alvast de onderhandelingen met de tegenpartij te starten over de te benoemen accountant en voorwaarden voor de waardering van de aandelen.
We hadden echter nog een horde te nemen. Om in hoger beroep te mogen, moeten we daartoe eerst verlof krijgen. Weer denken we een duidelijke zaak te hebben. Wel komt het besef langzamerhand dat het hier toch echt allemaal niet zo werkt als in Nederland. Dit besef wordt vandaag nog eens bevestigd. De rechters oordelen dat onze cliënt niet in hoger beroep mag gaan. Door mee te werken aan de onderhandelingen voor de waardering heeft cliënt ‘impliciet’ ingestemd met de uitkoop. Pardon? Voordat we besloten hieraan mee te werken hadden we nadrukkelijk (en schriftelijk) aan lokale advocaten gevraagd of het beginnen van de onderhandelingen een hoger beroep in de weg zou staan. We staan met onze rug tegen de muur.
13 mei 2014
LESSONS LEARNED
Het staat buiten kijf dat Zuidoost-Azië veel mogelijkheden biedt voor ondernemers. Maar ik heb gezien hoe het goed mis kan gaan. Op de cultuurverschillen moet je je als ondernemer goed voorbereiden. En ook als advocaat heb ik het nodige geleerd. Zonder alle lokale advocaten over een kam te willen scheren, geldt dat de westerse proactieve houding van een advocaat hier geen vanzelfsprekendheid is. Waar wij bijna beledigd zouden zijn als een collega-advocaat ons zou ‘instrueren’ iets te doen, vonden de lokale advocaten met wie wij hebben gewerkt in deze zaak het niet alleen prettig maar ook noodzakelijk. Zonder uitdrukkelijke instructies gebeurde er vrijwel niets. Eer speelt een erg belangrijke rol. Volgens de Nederlandse gedragsregels moet een advocaat een minnelijke regeling treffen voor zijn cliënt als dat het beste scenario betreft. Het is dan ook doodnormaal om de telefoon op te nemen en de temperatuur van het water te meten bij de advocaat van wederpartij. In Zuidoost-Azië wordt dat echter al snel gezien als een teken dat je je eigen zaak heel slecht inschat; de telefoon oppakken wordt dan ook zelden gedaan. De kans dat je vervolgens jaren aan het procederen bent, zoals waarschijnlijk ook in deze zaak, en hoge kosten maakt is erg groot en helaas niet altijd in het voordeel van de cliënt.«
Catharina van Bentum
Na haar studie Nederlands recht begon Catharina als advocaat bij Loyens & Loeff in Amsterdam. Toen haar vriend een aanbieding kreeg om voor een periode naar Singapore te gaan, ging ze mee. In Singapore kon ze aan de slag bij VoskampLawyers. Met drie kantoorgenoten stond ze als instructing counsel een Nederlands-Monegaskische joint venture partner bij in een pan-Aziatische fraudezaak. VoskampLawyers is een van de drie Nederlandse advocatenkantoren in Singapore en is gespecialiseerd in internationaal fiscaal en juridisch advies in het kader van cross border transacties.