Hoe kun je als advocaat van een onderneming de crisis bezweren als het bedrijf betrokken lijkt bij strafbare feiten?
Ballast Nedam betaalde na een intern onderzoek 17,5 miljoen euro wegens corruptie. Ordina doet zelf onderzoek naar vermeende aanbestedingsfraude. SBM Offshore trof na eigen onderzoek een schikking van 192 miljoen euro wegens corruptie en wordt in Brazilië nog onderzocht. En dan is er nog de boete van 774 miljoen euro die de Rabobank moest betalen wegens manipulatie van de Liborrente. Philippe Creijghton van Houthoff Buruma: ‘Zo’n financiële klap is uniek in Nederland, maar blijft het uniek? Ik denk dat ook in Nederland strenger zal worden opgetreden. Zo is de maximale boete al opgetrokken tot tien procent van de omzet.’
Om de schade in dit soort gevallen te beperken, moeten bedrijven (laten) onderzoeken wat er aan de hand is en maatregelen treffen om herhaling te voorkomen. Bijkomend voordeel is dat ze de publiciteit rond affaires beter in de hand kunnen houden. Hoe kunnen ingeschakelde advocaten de crisis rond een mogelijk strafbaar feit binnen een bedrijf bezweren?
‘Voor de advocaat van het bedrijf begint het meestal met een telefoontje in de trant van: “Houston, we got a problem”,’ zegt Marnix Somsen van De Brauw Blackstone Westbroek in New York en voormalig advocaat van SBM. ‘Mijn eerste advies is dan: we doen even helemaal niets en kijken eerst of het echt een probleem is. De hamvraag is: wat weten we precies?’
Meteen daarna rijzen volgens Somsen en Creijghton andere vragen. Hoe tuig je het onderzoek op? Waar vind je de gegevens? Welke expertise heb je nodig voor het onderzoek? Moeten er externe IT-specialisten of accountants worden ingeschakeld? Moet het bedrijf het incident melden omdat de informatie koersgevoelig is? Moet er een pr-consultant in het team worden opgenomen om de reputatieschade te beperken? Soms nemen De Brauw Blackstone Westbroek en Houthoff Buruma een communicatieadviseur op in het crisisteam.
Als er weinig aan de hand blijkt, kan een disciplinaire maatregel volstaan, is de zaak na een week of drie afgerond en haalt de kwestie nooit de media. Bij grotere zaken kan het jaren duren voordat het onderzoek is afgerond en schoon schip is gemaakt. Daarbij blijkt het lang niet altijd mogelijk de zaak buiten de publiciteit te houden.
Om de feiten te kunnen onderzoeken, is het volgens Philippe Creijghton ‘heel belangrijk om de digitale omgeving veilig te stellen’. Dat betekent dat er eerst een exacte kopie – een forensic image – wordt gemaakt van de harde schijven van bedrijfscomputers en laptops. Van die kopie wordt een back-up gemaakt, waarna de image in de kluis verdwijnt voor bewijsdoeleinden. Van de back-up tapes wordt een grote onderzoeksdatabase gemaakt. Voor zover nodig worden daaraan digitale scans van papieren documenten toegevoegd.
Niet zelden schakelen de advocaten voor de digitale klussen IT-specialisten in. Die kunnen ook gewiste gegevens terughalen. Johan ten Houten, senior manager Discovery & Financial Crime bij Deloitte, is zo’n specialist. Hij ondersteunt advocaten inhoudelijk en doet dataonderzoek bij financiële criminaliteit. Ook legt hij advocaten in workshops uit hoe je met patroonherkenning miljoenen documenten kunt doorzoeken in de jacht naar bewijzen. Ten Houten: ‘Dat gebeurt met dezelfde kunstmatige intelligentie als waarmee bol.com en amazon.com de klant suggesties doen.’
Om een document te kunnen classificeren als wel of niet relevant moet eerst een patroon worden ingevoerd. Ten Houten: ‘Dat gebeurt aan de hand van een training set van een paar duizend documenten die volgens de advocaat relevant zijn. Meestal gaat het om elektronische kopieën van e-mails die medewerkers hebben verstuurd.’ Daarna kunnen binnen een paar uur tien miljoen documenten worden gesorteerd van meest relevant naar minst relevant. De meest relevante documenten worden vervolgens gelezen door het onderzoeks-team. Meestal zijn dat interim-juristen, die het advocatenkantoor speciaal voor de klus inhuurt. Een onderzoeksteam bestaat uit vijf tot twintig onderzoekers, die ieder gemiddeld achthonderd e-mails per dag kunnen lezen. Niet zelden wordt de training set na een leesronde nog een keer verfijnd om de documenten nog beter te kunnen filteren. De uitkomsten van de data-analyse bepalen mede met wie de onderzoekers gaan
spreken.
Als de analyse en de gesprekken aantonen dat er inderdaad iets mis is, volgen disciplinaire maatregelen en wordt er een programma met herstelmaatregelen opgezet, ook wel remediation genoemd. Als het onderzoek en de maatregelen de autoriteiten bekoren, kan de zaak worden beklonken met een schikking.
Of het mogelijk is om bij een eigen intern onderzoek feiten te verdoezelen? Marnix Somsen: ‘Ja, dat kan. Maar als dat uitkomt, ben je voor altijd af. Dus niemand haalt het in zijn hoofd om maar een millimeter af te wijken van de werkelijkheid. Overigens heeft justitie altijd de mogelijkheid om nog een eigen onderzoek te doen.’
Soms krijgen de onderzoekers minder naar boven dan justitie of een toezichthouder met dwangmiddelen kan. Een bedrijf kan bijvoorbeeld geen privé-e-mails van werknemers onderzoeken. Wellicht verklaart dat waarom SBM Offshore geen bewijzen vond voor omkoping in Brazilië.
‘Privé-e-mails van werknemers kunnen wel onderzocht worden door politie en justitie als je aangifte hebt gedaan van een strafbaar feit,’ zegt Creijghton. Dat hoeft niet per se te leiden tot vervelende publiciteit. ‘Als wij namens een cliënt aangifte doen, spreken we soms met politie en justitie af dat het lopende onderzoek niet openbaar wordt gemaakt.’
Intern onderzoek, self reporting en remediation kunnen uitmonden in een schikking van het bedrijf met justitie of toezichthouder. Zo’n schikking betekent echter niet dat de verantwoordelijke bestuurders of managers strafvervolging ontlopen. Zo gaf de strafrechter CEO Cees van der Hoeven, CFO Michiel Meurs en bestuurder Jan Andreae van Ahold forse boetes. Meurs kreeg bovendien een werkstraf van 240 uur. Maar Ahold zelf kon weer gewoon verder na de boetedoening.
Lex van Almelo