Als no cure no pay wordt toegestaan dan moeten er aanvullende afspraken worden gemaakt of er moet wetgeving voor komen, betoogt oud-deken van de Haagse Orde Frans Meijer.
NRC Handelsblad van 3 augustus kondigde het op de voorpagina aan. Er was een tuchtrechtelijk onderzoek gestart naar advocaat Cees Korvinus: ‘ONDERZOEK NAAR ADVOCAAT KORVINUS OM NO CURE, NO PAY’. Dat was een unicum. Nooit eerder was een tuchtrechtelijk onderzoek naar een advocaat in een zo vroeg stadium en met zoveel nadruk onder de aandacht van het grote publiek gebracht. De volgende dag volgde in diezelfde krant een redactioneel commentaar getiteld: ‘De prijs van een advocaat’. De krant concludeerde dat de resultaten van het vijfjarig experiment met letselschadezaken nog volgen, maar verder werd alvast blijk gegeven van sympathie voor het toelaten van het beding, zo mogelijk in bredere kring. Werd hier een voorschotje genomen?
Nu de discussie over no cure no pay weer opduikt, lijkt het geoorloofd duidelijk te maken dat er ernstige bezwaren bestaan tegen een no cure no pay-afspraak. Het benoemen van die bezwaren moet voorop staan, daarna dient te worden onderzocht of zij zijn te ondervangen. Alleen als de bezwaren zijn te ondervangen, vervalt de noodzaak no cure no pay als onethisch of ongeldig te beschouwen.
Van belang is dat een no cure no pay-afspraak in verschillende opzichten zorgt voor een andere inhoud van de relatie tussen cliënt en advocaat dan de normale: het verrichten van werkzaamheden volgens titel 7 van boek 7 BW. In een normale relatie, is de advocaat ‘dominus litis’ (=aanvoerder), maar dient hij zich te voegen wanneer de cliënt concrete details niet wenst. Bij no cure no pay zal moeten worden aangenomen dat de advocaat een andere positie met meer beslissende bevoegdheden heeft, zoals de positie van een >50 procent-firmant, en dus de dienst uitmaakt. Hij is per slot van rekening vooralsnog de enige investeerder, die zijn gehele investering kan verliezen. De cliënt kan alleen nog maar winnen. Overigens is het de vraag of deze ‘structurele’ uitsluiting van art. 7. 402 BW is geoorloofd en of deze het gewenste effect heeft als het stilzwijgend gebeurt waardoor slechts impliciete uitsluiting aannemelijk is.
Verstrekkend
De praktische consequenties zijn verstrekkend, zo niet allesbepalend. In de loop van de voorgenomen procedure zullen zich allerlei complicaties voordoen, vaak onverwacht en onvermijdelijk. Er zullen dus gaandeweg ook nieuwe beslissingsmomenten opdoemen, zoals bij beslissingen over tussentijds conservatoir beslag en bij de vraag of bij voorbaat extern advies over appèl of cassatie moet worden ingewonnen met bijbehorende formuleringen in processtukken. Dit betekent meer kosten, vooral externe. De vraag wie de externe kosten moet dragen (en/of voorschieten) is niet zonder meer te beantwoorden. Vallen zij, zoals is te voorzien, onder de ‘cure’? Of vallen zij, als onvoorzien, buiten de ‘pay’? Als men wil aannemen dat de advocaat alles beslist en alle kosten voorschiet, ook de onvoorziene, dan blijft staan dat in geval van succes alle kosten in mindering op de cure komen en door de cliënt worden gedragen.
Aanvullende afspraken voor de complicaties en de kosten zijn onontbeerlijk. Bovendien is een bepaling aan te bevelen volgens welke cliënt zich niet mag beklagen dat de advocaat te weinig hulp heeft aangewend bij geen cure, of teveel (onnodig) kosten heeft gemaakt bij een succes. Vergelijk daarbij art. 7. 406 BW, zowel lid 1 als lid 2. Ook zal van tevoren moeten worden geregeld of in een procedure al dan niet een hoger beroep, en later, een beroep in cassatie (meestal door een andere advocaat) zal worden ingesteld.
Fundamenteler
Tenslotte een nog fundamenteler aspect. In de gebruikelijke relatie tussen een advocaat en zijn cliënt is er één aspect dat niet vaak aan de orde komt, maar toch wezenlijk is; namelijk dat beide contractanten op elk moment van elkaar af moeten kunnen om welke reden dan ook. Dit geldt ook in geval van een toevoeging ‘pro Deo’, al zal er dan wel enig administratief geworstel aan te pas moeten komen.
In beginsel hoeft een cliënt nimmer te dulden dat de belangenbehartiging tegen zijn zin wordt voortgezet door de advocaat met wie hij het niet meer eens is of eens kan worden. Omgekeerd is een advocaat ook niet verplicht zijn bijstand voort te zetten, als hem dit in gewetensnood (of andere gewichtige reden) brengt, zij het dat hij zich nooit ontijdig aan een belangenbehartiging mag onttrekken. Dit beginsel is hier ietwat subtieler verwoord dan in art. 7. 408 BW, omdat de relatie met een advocaat een vertrouwensrelatie heet te zijn. Dit beginsel van ‘onverknoopt-zijn’ is buitengewoon moeilijk te hanteren bij een no cure no pay-afspraak, al is het maar wegens de financiële afwikkeling. In de normale relatie van de cliënt met zijn advocaat geeft tussentijdse beëindiging al behoorlijke problemen voor de financiële afwikkeling, waarbij de vage bewoordingen van art. 7. 411 BW weinig praktische hulp bieden, laat staan bij no cure no pay.
Wanneer een no cure no pay-afspraak is gemaakt, is de afrekening van beloning en kosten altijd bij voorbaat al naar een onzekere toekomst verschoven. De complicatie van een tussentijdse beëindiging zet daar nog eens de onzekerheden over de voortzetting van de procedure, de verdere sturing daarvan en de draagplicht voor verdere kosten bovenop. Die veroorzaken problemen waar de bewoordingen van art.7. 411 BW zelfs helemaal geen aanwijzingen voor bevatten. Zijn deze problemen zo onoverkomelijk dat zij een no cure no pay-afspraak onmogelijk maken? Op zijn minst genomen zal een werkzame (eenduidige) alternatieve beloningsregeling in geval van tussentijdse beëindiging noodzakelijk zijn. De advocaat wordt dan weer losgekoppeld en de cliënt is vrij (sauve qui peut).
Conclusie: zou het ooit komen tot geldigheid van no cure no pay-afspraken, dan zullen aanvullende afspraken voor procedurele complicaties, en die betreffende tussentijdse beëindiging, nooit mogen ontbreken. Afwijkingen van bestaande wettelijke regelingen zullen uitdrukkelijk moeten worden afgesproken. Eenvoudig het beding no cure no pay van toepassing verklaren, roept een oerwoud van onzekerheden op. Wellicht is een aparte wettelijke regeling het meest wenselijke, want dan komen de noodzakelijke nevenbedingen automatisch tot gelding, behoudens uitdrukkelijke afwijking indien toelaatbaar. Dit laatste zou de Wet ook moeten omschrijven.
Frans Meijer, oud-deken Haagse Orde.