Hoewel bedoeld om faillissementsfraude te bestrijden, zal het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod het vooral moeten hebben van een afschrikwekkende, preventieve werking.
Het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod
is deze zomer door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen.
Het wetsvoorstel is onderdeel van de herijking faillissementsrecht
en maakt het mogelijk bestuurders, die zich schuldig hebben gemaakt aan faillissementsfraude
Terecht kritisch over de in de toelichting gekozen term ‘faillissementsfraude’ is Doorenbos. De strafrechtelijke faillissementsfraude wordt niet genoemd bij de gronden voor het opleggen van een bestuursverbod: D.R. Doorenbos, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel’,
of wanbestuur in de aanloop naar een faillissement, een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen. Doel van het wetsvoorstel is het effectiever bestrijden van faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement. Ook beoogt het wetsvoorstel te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd voortzetten.
De vraag is of het civielrechtelijk bestuursverbod het juiste middel is.
Het wetsvoorstel voegt de artikelen 106a t/m 106e toe aan de Faillisementswet. De regeling ziet toe op (gewezen) bestuurders van rechtspersonen
Rechtspersoon in de zin van art. 2:3 BW. Kerkgenootschappen zijn uitgezonderd. Europeesrechtelijke rechtspersonen vallen wel onder de wet (art. 106e Fw). Het verbod kan ook worden opgelegd aan een gewezen bestuurder (art. 106 lid 1 sub a Fw) en ten slotte regelt art. 106d lid 2 Fw dat het bestuursverbod in geval van een monistisch stelsel ook kan zien op de uitvoerend bestuurder.
en op feitelijk beleidsbepalers (art. 106d Fw). Commissarissen vallen niet onder de regeling.
Ook kan een bestuursverbod worden opgelegd aan een natuurlijk persoon, die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Artikel 106a lid 4 Fw. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever het oog heeft op een eenmanszaak, commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma (
Het concrete effect is dat een frauderende ondernemer geen bestuurder kan worden van een rechtspersoon (art. 106a lid 4 Fw). Het wetsvoorstel voorziet ook in een doorbraakregeling: voor het geval niet-natuurlijke personen maar rechtspersonen bestuurder van de vennootschap zijn (art. 106a lid 2 Fw): het bestuursverbod kan dan ook worden uitgesproken tegen de natuurlijk persoon achter de rechtspersoon.
De rechtbank kan een bestuursverbod opleggen op vordering van de curator of op verzoek van het Openbaar Ministerie (art. 106a lid 1 Fw.)
Tegen de beslissing van de rechtbank kan hoger beroep en cassatie worden ingesteld, in weerwil van art. 85 Fw, zie
Een verbod kan worden opgelegd als de bestuurder tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement:
aansprakelijk is wegens handelen of nalaten bij die rechtspersoon als bedoeld in art. 2:138 (248) BW en dit in rechte onherroepelijk vast is komen te staan; paulianeus heeft gehandeld waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en de betreffende rechtshandelingen in rechte onherroepelijk zijn vernietigd; in ernstige mate tekortgeschoten is in zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator; Uit de memorie van toelichting blijk dat het aan de curator of het OM is om aan te tonen dat sprake is van ‘tekortschieten’ is en dat dat ‘in ernstige mate’ is gebeurd. De bestuurder kan op beide punten tegenbewijs leveren en zich aldus disculperen ( ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon; of bij onherroepelijke beschikking een bestuurlijke vergrijpboete heeft gekregen op grond van de artt. 67d, 67e of 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De opsomming van gronden is limitatief. Een combinatie van gronden is mogelijk. Alle gronden hebben gemeen dat een ernstig persoonlijk verzuim van de bestuurder in het geding moet zijn. Het is aan de curator of het Openbaar Ministerie om dat te bewijzen.
De rechter moet in zijn beoordeling alle omstandigheden van het geval meewegen. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat een bestuurder, die formeel aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur (grond a), toch geen bestuursverbod krijgt opgelegd omdat de gedragingen van de bestuurder op zichzelf genomen niet zo zwaarwegend zijn, bijvoorbeeld omdat hij nalatig is geweest in het corrigeren van zijn medebestuurders.
De procedure over het bestuursverbod wordt gevoerd door de curator (of het Openbaar Ministerie) enerzijds en de bestuurder (of feitelijk beleidsbepaler) anderzijds. Is de bestuurder eveneens bestuurder bij andere rechtspersonen dan kan de rechtbank hen in de gelegenheid stellen hun zienswijze over het verbod en de mogelijke gevolgen naar voren te brengen (art. 106e lid 2 Fw).
In art. 106e lid 1 Fw is bepaald dat indien de bestuurder ook elders bestuurder is, bij het verzoek of de vordering een uittreksel uit het handelsregister moet worden gevoegd.
Wordt het bestuursverbod opgelegd, dan raakt dat hen immers ook. Voor de duur van de procedure kan de bestuurder worden geschorst, en kan een tijdelijke bestuurder worden aangesteld (art. 106c lid 4 en 5 Fw). De rechter kan zo nodig de gevolgen van het opgelegde verbod regelen op grond van art. 106b lid 4 Fw. Volgens de toelichting kan dan worden gedacht aan een voorziening dat de periode van het verbod op verzoek van betrokkene wordt verkort als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Ook kan de rechter een periode van schorsing op de periode van het bestuursverbod in mindering brengen.
Als een bestuursverbod wordt opgelegd dan wordt de (onherroepelijke) uitspraak door de griffier aangeboden aan de Kamer van Koophandel, die de bestuurder terstond uit het Handelsregister uitschrijft. Het verbod wordt tevens in het Handelsregister geregistreerd voor de periode waarvoor het is opgelegd (art. 106b lid 3 Fw). Het verbod kan voor maximaal vijf jaar worden opgelegd.
Omdat het verbod ingrijpt in de vrijheid van ondernemerschap is de duur bij wet beperkt tot vijf jaar. Een korter verbod is mogelijk. De rechter kan hierbij bijvoorbeeld rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de bestuurder,
Zolang het verbod geldt, kan de bestuurder niet worden benoemd tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon en evenmin fungeren als feitelijk leidinggevende.
Art. 106b lid 1 jo. art. 106d lid 1 Fw,
Is toch sprake van een benoeming, dan is die nietig (art. 106b lid 1). Als iemand in weerwil van een bestuursverbod toch optreedt als feitelijk beleidsbepaler dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van de betrokkene en van de rechtspersoon.
De rechtbank kan ter verzekering van de naleving van de uitspraak een dwangsom opleggen, die ten goede komt aan de boedel of, als er geen boedel is, aan de Staat. Voor wat betreft bestaande rechtsverhoudingen houdt het bestuursverbod een ‘beletsel’ in voor de betrokkene om zijn functie uit te oefenen, niet alleen bij de direct betrokken rechtspersoon, maar bij alle rechtspersonen die hun zienswijze in de procedure naar voren hebben kunnen brengen (ongeacht de vraag of ze daar gebruik van hebben gemaakt).
Art. 106b lid 2 Fw en
De bestuurder is dan niet meer vertegenwoordigingsbevoegd, aldus de memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel heeft in de consultatiefase
Te vinden via <
en de literatuur kritiek ontvangen.
Zie voor verwijzingen naar kritiek in de literatuur: T. Reker, ‘Het gewijzigde wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod’,
Zo is de vraag gesteld of de curator de aangewezen persoon is om in rechte een bestuursverbod af te dwingen. De primaire taak van de curator is immers het dienen van de gezamenlijke schuldeisers. Zuidema en Witlox
M. Zuidema & C.A.M. Witlox, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod’,
hebben er terecht op gewezen dat het de vraag is wat het concrete belang van de gezamenlijke schuldeisers is. De kosten voor de procedure komen ten laste van de boedel en het bestuursverbod dient eerder een algemeen belang dan een schuldeisersbelang. Het is aan de curator daar een afweging in te maken. Koster
H. Koster, ‘Het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod: slagvaardig instrument of dode letter’,
heeft erop gewezen dat het in geval van een lege boedel de vraag is hoe de curator een dergelijke procedure moet financieren, het wetsvoorstel geeft hier geen voorziening voor. Ook signaleert hij dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het Openbaar Ministerie geen extra budget krijgt voor deze nieuwe taak. Hiermee is het de vraag hoe vaak daadwerkelijk een bestuursverbod zal worden verzocht of gevorderd. Een tweede kritiekpunt is het gevolg van een bestuursverbod voor de bestaande rechtsverhouding. Het verbod is een ‘beletsel’ om de functie uit te oefenen. Hiermee lijkt het verbod niet van rechtswege een einde te maken aan het bestuurderschap (of commissariaat), maar duidelijk is dat geenszins. Ten Broeke en Zaal
M. ten Broeke & I. Zaal, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’,
betogen dat de wettekst en de parlementaire geschiedenis enerzijds suggereren dat er geen einde van rechtswege is (de term ‘beletsel’ en de opmerking dat de bestuurder niet meer kan vertegenwoordigen, hetgeen bij een einde van rechtswege vanzelfsprekend zou zijn), maar anderzijds dat dat wel het geval is. Art. 106c lid 3 Fw bepaalt immers dat een tijdelijke bestuurder (commissaris) kan worden aangesteld als het verbod ertoe leidt dat de rechtspersoon zonder bestuurder (commissaris) kan komen te zitten. Hieruit lijkt te volgen dat het verbod onmiddellijk een einde maakt aan het bestuurderschap. In het ene geval zal er nog een ontslagbesluit moeten volgen. In het andere geval is het de vraag wat de gevolgen van het einde van het bestuurderschap zijn voor de eventuele contractuele verhouding tussen de rechtspersoon en de bestuurder (commissaris). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever hier niet in heeft willen treden.
Hier zal de praktijk een oplossing voor moeten vinden.
Zie hierover uitgebreid M. ten Broeke & I. Zaal, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’,
Uiteraard moet het bestrijden van faillissementsfraude worden toegejuicht. Het is de vraag of de Wet civielrechtelijk bestuursverbod het juiste middel is. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft er terecht op gewezen dat kennelijk niet is onderzocht of in de praktijk behoefte bestaat aan een civielrechtelijk bestuursverbod.
Een voorzichtige inschatting is dat de Wet civielrechtelijk bestuursverbod het vooral zal moeten hebben van een preventieve, afschrikkende werking. Daar waar daadwerkelijk bestuursverboden worden opgelegd, heeft de wetgever de praktijk met enkele open eindjes opgezadeld wat voor de betrokken rechtspersonen en bestuurders rechtsonzekerheid met zich brengt. Dat had voorkomen kunnen worden door het wetsvoorstel zorgvuldiger te doordenken.