Driekwart van de advocaten gebruikt ‘m nauwelijks, de derdenrekening, maar toch gaat er nog weleens wat mis. Zeker als eigen declaraties verrekend worden. Welke valkuilen leggen de afgelopen tuchtrechtzaken bloot?

De Stichting Derdengelden moet voorkomen dat geld van derden dat bij een advocatenkantoor wordt gestald totdat er aan bepaalde betalingsvoorwaarden is voldaan, kan verdwijnen in een faillissement – of in een ander zwart gat. Uit onderzoek naar het gebruik van de derdenrekening dat de orde liet uitvoeren, bleek afgelopen november dat ruim driekwart van de advocaten de derdenrekening niet of nauwelijks gebruikt (zie kader ‘Onderzoek’). Toch gaat er nog weleens wat mis, blijkt uit de zaken die bij de tuchtrechter aan de orde komen.

Inzicht

Als de advocaat het geld op de derdenrekening zo snel mogelijk en keurig geadministreerd aan de rechthebbende overmaakt, is er niks aan de hand. Maar soms kan het geld van de derdenrekening nog niet worden doorgestort, bijvoorbeeld omdat partijen het in een echtscheidingsprocedure nog niet eens zijn over de vraag wie het behoort te krijgen. De advocaat die toen besliste dat het aan diens cliënt toekwam, werd op 27 maart 2015 door de raad van discipline Arnhem-Leeuwarden berispt (ECLI:NL:TADRARL:2015:153).

Blijk van inzicht geven kan trouwens tot verlichting van de maatregel leiden. De advocaat die bij het hof van discipline liet blijken dat hij inzag hoe ‘zeer ernstig verwijtbaar’ het was om 3.000 euro te lenen van de derdenrekening, kreeg op 19 mei 2015 daarom niet méér dan een voorwaardelijke schorsing van een week opgelegd (ECLI:NL:TAHVD:2015:142).

Het geld van de derdenrekening mag zelfs niet heel even elders worden geparkeerd. De advocaat bij wie over meerdere jaren honderden mutaties werden gecontroleerd zonder dat onregelmatigheden bleken, werd niettemin voor een maand voorwaardelijk geschorst omdat hij 20.000 euro drie werkdagen buiten het beheer van de Stichting Derdengelden had gebracht (hof van discipline, 23 maart 2012; ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3333).

Nauwelijks verrekenbaar

In veruit de meeste tuchtrechtelijke uitspraken waarin de derdenrekening ter sprake komt, verrekent de advocaat derdengelden met zijn declaratie. Nu maakt de Verordening op de advocatuur verrekening wel mogelijk, maar onder strikte voorwaarden (zie ‘Regels & gebruik’). Er moet een schriftelijke, specifieke en uitdrukkelijke toestemming van de rechthebbende zijn. En daar gaat het vaak mis.

Die toestemming kan in ieder geval niet vooraf worden geregeld. Een algemene clausule over verrekening in de algemene voorwaarden is zeker niet voldoende (raad van discipline Amsterdam, 28 januari 2014, ECLI:NL:TADRAMS:2014:28). Evenmin voldoet een algemene zinsnede in een ondertekende opdrachtbevestiging, ook niet als er duidelijk staat ‘dat door ondertekening toestemming wordt gegeven om gelden die ten behoeve van een cliënt op de derdenrekening zijn gestort of overgemaakt, door het advocatenkantoor mogen worden aangewend ter betaling van nog openstaande facturen’ (raad van discipline Arnhem-Leeuwarden, 1252014, ECLI:NL:TADRARL:2014:201). Dat is namelijk geen ‘ondubbelzinnige instemming van de cliënt’, al kreeg deze advocaat geen maatregel opgelegd omdat een groot deel van het verrekende bedrag was geoormerkt als vergoeding voor advocaatkosten, terwijl ook nog één van de verrekende facturen al enige tijd niet was betaald en de cliënt niet tegen de declaraties had geprotesteerd.

Inconsistent

Een algemene clausule over verrekening in de opdrachtbevestiging kan wel helpen, zo valt op te maken uit een uitspraak van de raad van discipline ‘s-Hertogenbosch van 7 november jl. (ECLI:NL:TADRSHE:2015:256). Maar dan moet er daarnaast nog specifiek om instemming met een concrete verrekening worden gevraagd. Toen die instemming niet ondubbelzinnig bleek, onder andere door inconsistente mails, gaf die raad een waarschuwing – maar er is beroep ingesteld.

En als je niet snel doorstort wat doorgestort moet worden, kun je niet zeggen dat je niet hebt verrekend, maar slechts hebt betwist. Dan ‘is er feitelijk sprake (…) van verrekening’ (raad van discipline Amsterdam, 17 november 2015, ECLI:NL:TADRAMS:2015:269).

Ook als de cliënt uitdrukkelijk en schriftelijk met de verrekening heeft ingestemd, kan het nog misgaan. Volgens de toelichting op de Verordening op de advocatuur moet de instemming met het bedrag ondubbelzinnig zijn. En als bijkomende mails onduidelijk zijn, partijen verschillende lezingen geven van het besprokene, verschillende bedragen worden genoemd en als er nog geen declaratie is, dan zit je echt fout (raad van discipline ‘s-Hertogenbosch, 16112015, ECLI:NL:TAHVD:2015:289).

Als er wel een schriftelijke en concrete toestemming met verrekening is, moet het geld ook daadwerkelijk worden gestort op de derdenrekening. Bedragen geïncasseerd voor de cliënt zijn derdengelden: dat je ze mag verrekenen betekent niet dat je ze meteen op de kantoorrekening mag laten storten (hof van discipline, 13 september 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA2971).

Een bedrag ter hoogte van de declaratie achterhouden op de derdenrekening, is niet netjes. Maar als je de deken hebt verteld dat je het bij hem wilt storten terwijl je een bemiddelingsprocedure voorstelt, dan wordt het al anders. Als er dan ook nog een heel duidelijk incassorisico blijkt, dan heb je volgens de raad van discipline Den Bosch (26 mei 2015, ECLI:NL:TADRSHE:2015:126) ‘strikt genomen niet naar de regelgeving (…) gehandeld’. Toch treft je dan geen tuchtrechtelijk verwijt, al was het maar omdat je de cliënt anders nog een beslag had kunnen aandoen.

Vastgoed

De derdenrekening mag niet worden gebruikt voor aflossingen van leningen voor vastgoed. Maar als de deken instemt met een speciale constructie en je misbruikt de rekening verder niet, dan ga je vrijuit, zegt de raad van discipline Arnhem-Leeuwarden (29 mei 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:95).

De regels voor de derdenrekening vormen voor de advocaat ‘basiskennis’ (raad van discipline Amsterdam, 17 november 2015, ECLI:NL:TADRAMS:2015:269). Er zijn ook nog uitspraken over te grote traagheid van doorbetalen en over niet adequaat beantwoorden van vragen van de cliënt. Maar als je de regels voor verrekening in acht neemt, is er verder geen handboek nodig.

Wel leidt het tweehandtekeningenvereiste nog weleens tot problemen. Zeker nu het dekenberaad geen genoegen neemt met de handtekeningen van twee stichtingsbestuurders achteraf in de administratie, maar ook twee handtekeningen bij elke digitale betaling wil zien (Advocatenblad 2015-7/8, p. 68). Daarbij kan de ene stichtingsbestuurder zich niet beroepen op het uitblijven van de handtekening van het andere (raad van discipline Arnhem-Leeuwarden, 11 november 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:168). Laat staan dat hij na een foute betaling kan zeggen dat hij zelf niet goed hoefde op te letten omdat de andere bestuurder ‘een zodanige autoriteit [heeft] dat hij aan diens handelen niet twijfelde’ (raad van discipline Amsterdam, 11 januari 2012, ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2329).

Volgens de NOvA gaat het college van afgevaardigden in maart praten over een ietwat vereenvoudigde regeling. Terwijl je zou zeggen: twee handtekeningen van stichtingsbestuurders die opletten; en alleen verrekenen als de rechthebbende uitdrukkelijk, schriftelijk, specifiek en ondubbelzinnig instemt met een concreet verrekeningsbedrag. Er zijn ingewikkelder kwesties voor de advocaat.

Met dank aan Inge Schouwink en Trudeke Sillevis Smitt.

Regels & gebruik

Advocaten moeten een aparte Stichting Derdengelden aanhouden. Verrekening van derdengelden met de eigen declaratie is mogelijk, onder scherpe voorwaarden. Artikel 6.19 lid 5: ‘Een advocaat kan met de rechthebbende schriftelijk overeenkomen de derdengelden aan te wenden ter voldoening van een eigen declaratie. De advocaat legt deze overeenkomst vast met verwijzing naar het bedrag en de specifieke declaratie.’

Onderzoek

Van de advocaten gebruikt 23 procent de derdenrekening niet, 47 procent doet dat slechts voor 1-10 mutaties per maand en 10 procent heeft er geen. De bedragen die er omgaan zijn redelijk beperkt: driekwart van de mutaties blijft gemiddeld onder de 5000 euro, ruim 10 procent zit tussen 5000 en 10.000 euro. Ruim de helft acht een Stichting Derdengelden overbodig, ruim 40 procent niet. Zie voor het enquêteverslag de Ordesite: bit.ly /1mV6kIG