Even leek het erop dat de Europese Opvangrichtlijn alweer moest worden aangepast door toedoen van advocaat-stagiaire Sjoerd Thelosen. Hij mocht pleiten bij het Hof van Justitie van de Europese Unie omdat de Raad van State een prejudiciële vraag had gesteld. Voor het
We rijden door de besneeuwde Ardennen. Het is rustig op de weg: alle tijd om na te denken over de zaak die me naar het Hof van Justitie van de Europese Unie voert: de zaak J.N. tegen Nederland. Mijn cliënt, asielzoeker J.N., zit vast om de openbare orde te beschermen (hij is eerder veroordeeld voor winkeldiefstallen), terwijl ik die reden in mijn hoger-beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in strijd achtte met artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarin vrijheidsontneming alleen als doel mag hebben om een vreemdeling gedwongen terug te sturen naar het land van herkomst. EU-recht staat boven nationaal recht, maar daarboven nog staan de mensenrechtenverdragen.
Sinds juli 2015 is de nieuwe EU-Opvangrichtlijn volledig in werking getreden. In artikel 8, derde lid, sub e daarvan is bepaald dat bewaring van asielzoekers is toegestaan als zij een gevaar vormen voor de openbare orde. De Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) had dat ook als reden aangevoerd om mijn cliënt in bewaring te stellen. Het doel van de maatregel was dus niet om mijn cliënt te verwijderen, maar (primair) om te voorkomen dat hij strafbare feiten gaat plegen. Daar is vreemdelingenbewaring simpelweg niet voor bedoeld. Ik voerde aan dat het doel van artikel 5, lid 1, sub f, niet nauw verbonden is met de maatregel, waardoor de maatregel arbitrair is. Omdat het door toepassing van de Opvangrichtlijn komt dat een dergelijke arbitraire maatregel is opgelegd, stelde de afdeling vervolgens de vraag of de Opvangrichtlijn zelf daardoor niet in strijd is met artikel 5 (eerste lid sub f) van het EVRM.
Over het algemeen is de afdeling terughoudend met het stellen van prejudiciële vragen, maar in dit geval was het ook nog voor het eerst dat de geldigheid van een regel van het EU-migratierecht in twijfel werd getrokken. In de uitspraak gaf de afdeling aan dat deze vraag wel gesteld moest worden omdat de Nederlandse rechter zelf niet de bevoegdheid heeft om een regel van EU-recht ongeldig te verklaren en omdat mijn klacht niet zomaar terzijde kon worden geschoven.
Omdat mijn cliënt nog in bewaring zat, werd de zaak met spoed behandeld – twee maanden na de vraag van de afdeling werd de Grote Kamer (vijftien rechters) opgetrommeld voor de mondelinge behandeling. Ze namen het serieus, want het hof had de zaak op eigen initatief verwezen naar de Grote Kamer, terwijl de zaak oorspronkelijk voor vijf rechters gepland stond. Volgens de Nederlandse vertegenwoordiger bij de zitting was dat zeldzaam.
In alle vroegte sta ik bij het hotel van mijn kantoorgenoot en medegemachtigde Sabine Pijl. Ik heb goed geslapen en ben niet badend in het angstzweet wakker geworden. Samen lopen we naar het hof waar de zitting om 9.00 uur zal beginnen. Ik ben nog niet eerder bij het hof geweest, maar van alle kanten krijg ik ongevraagd advies: lang-zaam pra-ten, want alles wordt vijftien keer simultaan vertaald en houd er rekening mee dat je van tevoren in de raadkamer bij de rechters wordt geroepen zodat ze je duidelijk kunnen maken waar je je pleidooi op moet richten (ondanks dat je dat al lang en breed hebt voorbereid). Die rechters zouden ook niet de meest opgewekte types zijn en gauw verveeld raken.
Sabine heeft op haar hotelkamer flink gegoogeld en is erachter gekomen dat de volledige profielen gewoon op internet staan. Stuk voor stuk juristen met ellenlange cv’s, maar ook met vriendelijk lachende, bijna opgewekte foto’s.
Bij de togaverhuur merk ik verder nog op dat de gemiddelde Europeaan duidelijk iets kleiner van stuk is dan de gemiddelde Nederlander. De enige twee toga’s die er nog zijn, komen maar net over mijn knieën.
En dan is het moment daar. De zittingszaal heeft wat weg van Carré. We hebben een mooie zitplaats, recht tegenover het enorme altaar van rechters. Achter ons staat het vol met ambtenaren in toga, van de instellingen en de lidstaten, die diep met elkaar in gesprek lijken. We worden nauwelijks opgemerkt. Gelukkig, denk ik, want nu voel ik toch wel iets van spanning opkomen. Handjes schudden zal achteraf wel komen, als het allemaal achter de rug is. Maar zodra we eenmaal zitten, komt iedereen zich stuk voor stuk hartelijk voorstellen.
Net na 9.00 uur worden we de raadkamer in geroepen. Indrukwekkend, maar ook lichtelijk komisch. Een groepje advocaten in zwarte toga tegenover een iets kleiner groepje rechters en een advocaat-generaal (AG) in rode toga, staand tegenover elkaar in een balzaal. De Vlaamse president van het hof staat ons glimlachend te woord en de AG vertelt luchtigjes waar we op moeten letten. Streng of arrogant lijken ze me trouwens helemaal niet.
Als advocaat van J.N. mag ik als eerste pleiten. Lang-zaam zoals me op het hart gedrukt was. Het is minder moeilijk dan ik had verwacht.
Na een uur en vijfenveertig minuten aan eerste termijnen wordt de zitting geschorst. De vragen van de rechters gaan na de voortzetting vervolgens enkel naar de Europese Commissie en naar Nederland, maar de AG heeft ook een paar vragen voor mij. Ik heb het hof gevraagd om de afdeling duidelijk te instrueren – maar hoe zie ik dat nou eigenlijk?
Omdat de definitie van vreemdelingenbewaring duidelijk volgt uit het EVRM, mag het doel alleen zijn om iemand het land uit te zetten – en dus niet om de openbare orde te beschermen. Ik leg de AG uit dat de staat volgens mij naast het aannemelijk maken van het gevaar voor de openbare orde ook altijd aan de voorwaarden van lid 1, sub f van artikel 5 EVRM moet voldoen, maar daarop vraagt zij zich hardop af wat dan überhaupt het nut is van die bepaling van de Opvangrichtlijn. Een mooie aanzet voor een mooi arrest, wellicht; met een dergelijke overweging van het hof zou de Opvangrichtlijn direct aangepast moeten worden, ondanks de eerdere unanieme instemming van alle EU-lidstaten.
De zitting wordt gesloten. De termijn voor de uitspraak zal me nog bekendgemaakt worden, maar, verzekert de president, het zal niet lang duren. En dat is nodig; mijn cliënt zit nog steeds vast, terwijl in een normale bewaringsprocedure de einduitspraak binnen maximaal een à twee maanden bekend is, in totaal.
Hoewel mijn cliënt dus niet op hele snelle rechtsbescherming kan rekenen in deze zaak, is hij er wel van verzekerd dat er met vijftien Europese rechters grondig naar zijn zaak is gekeken. De Europese Commissie gaf ook vast een voorzetje: de pleiter stelde in zijn tweede termijn dat de richtlijn op zich wel klopt, maar dat de heer J.N. op onjuiste wijze in bewaring is gezet. De raadsheren van de Raad van State hoorden het aan vanuit de zaal.
Vlak voor het ter perse gaan van het