Telkens als ik mijn rechtenfaculteit binnenloop, word ik getroffen door enkele posters van grote advocatenkantoren die vooral weelde beloven. Denk: diners, borrels, leuke reisjes en mooie pakken. En waarom ook niet? Als advocaten hun werk goed doen, mag dat best beloond worden. Maar wanneer doet een advocaat zijn werk eigenlijk goed? Door: Iris van Domselaar
In de Panama Papers kwam aan het licht dat advocaten een sleutelrol spelen in het faciliteren van grootschalige belastingontduiking en het anderszins afdekken van vermogen via allerhande juridische constructies.
Jurgen Mossack, een van de partners van het beruchte kantoor Mossack and Fonseca, zag tot aan de onthullingen geen kwaad in zijn handelen. Ook een Nederlandse advocaat die in de Panama Papers werd genoemd gaf aan een ‘goed geweten’ te hebben. Dat commerciële advocaten zich weinig zorgen maken over de ethische merites van hun handelen laat ook recent onderzoek uit Engeland zien. Zolang hun handelen niet illegaal is, is het ok.
Deze opvatting miskent dat een advocaat net als bijvoorbeeld een huisarts een publieke functie heeft. Voor de advocaat houdt die functie in dat hij bijdraagt aan de instandhouding van de rechtstaat. Hij is daarom gebonden aan een aantal specifieke professionele waarden zoals integriteit, onafhankelijkheid, deskundigheid, geheimhouding en loyaliteit aan de cliënt. Hoe deze waarden in concreto moeten worden ingevuld, hangt mede af van de context.
Zo is het in het strafrecht vanuit rechtsstatelijk oogpunt in het algemeen wenselijk dat een advocaat zich hoofdzakelijk richt op de legitieme belangen van zijn cliënt en weinig oog heeft voor de andere betrokken belangen. Verdachten zijn verwikkeld in een procedure tegenover de staat en bevinden zich vanwege de grote machtsongelijkheid in een uiterst kwetsbare positie. In zo’n situatie dragen de ‘oogkleppen’ van de advocaat bij aan het garanderen van een eerlijk proces. Ook omdat in deze context het laatste woord aan de rechter is die advocaten die over de schreef gaan kan terugfluiten.
Een en ander ligt anders wanneer een advocaat optreedt voor een bedrijf, zoals veelal het geval is in de commerciële advocatuur. Bedrijven zijn geen natuurlijke personen wier rechten op het spel staan maar ‘amorele entiteiten’. Het recht wordt door bedrijven ingezet als instrument, als middel om het doel van het bedrijf te dienen: het maken van maximale winst. Ook als dit in strijd is met de onderliggende waarden van een rechtsorde.
Daarom is het niet gek dat bedrijven behoefte hebben aan advocaten die uitblinken in het vinden van creatieve oplossingen, manieren om regels te omzeilen zonder ze daadwerkelijk te overtreden. Denk aan de ‘special purpose vehicels’ die in belastingparadijzen worden gebruikt, aan zwijgcontracten met consumenten in claimzaken, of aan geheime ‘side letters‘ die een andere invulling geven aan een wel openbaar gemaakt stuk.
Dit type van dienstverlening kan verstrekkende negatieve gevolgen hebben voor een rechtsorde. Bedrijven zijn machtige sociaal-economische actoren. Wanneer zij belasting ontduiken loopt de schatkist miljoenen, soms miljarden mis. Wanneer zij gebruik maken van de zwakke onderhandelingspositie van consumenten of werknemers, worden individuele rechten geschonden. Wanneer zij aandeelhouders of accountants misleiden, wordt de markt hard geraakt.
Handhavende en toezichthoudende instanties bieden voor dit probleem geen soelaas. Hun optreden heeft bovenal een symbolische functie. Een rechtsorde valt of staat met de vrijwillige aanvaarding door het merendeel van burgers en bedrijven van de geldende rechtsregels en hun achterliggende waarden. Zij is dus afhankelijk van de zelfbinding van burgers en bedrijven. Echter, de zelfbinding van bedrijven slaagt alleen wanneer degenen die werkzaam zijn voor een bedrijf hun verantwoordelijkheid nemen.
Voor een bedrijfsadvocaat betekent dit dat hij zich in zijn advies- en transactie praktijk ook een poortwachter en dus onafhankelijk moet tonen. Hierin onderscheidt hij zich van alle andere juridische dienstverleners in de corporate sector. Natuurlijk, ook een bedrijfsadvocaat is dienstbaar aan zijn cliënt. Maar dit ontslaat hem niet van zijn rechtstatelijke plicht ook ongevraagd recht te doen aan de fundamentele belangen van derden en aan zwaarwegende algemene belangen. Ook omdat een rechterlijke toets in deze context veelal ontbreekt.
In het geval een bedrijf stelselmatig in strijd met het recht blijft handelen moet de advocaat dit hoog in de boom melden. Heeft dit geen effect, dan ligt het voor de hand dat hij zich terugtrekt of zelfs extern de klok luidt. Zijn geheimhoudingsplicht staat hier niet aan in de weg. Geheimhouding is geen product, maar een middel om rechtsstatelijke waarden te dienen. Deze waarden zijn niet in het geding wanneer de dienstverlening neerkomt op het helpen omzeilen van recht.
Het is geenszins gemakkelijk voor een bedrijfsadvocaat zo onafhankelijk te opereren. Wie betaalt bepaalt. Wanneer een advies het bedrijf niet zint, wordt waarschijnlijk naar een andere advocaat overgestapt. Zo zette Shell recentelijk een punt achter de samenwerking met meer dan twee honderd advocatenkantoren. Bedrijven hebben advocaten en hun diensten voor het uitkiezen.
Dit probleem van onafhankelijkheid geldt op een heel specifieke manier voor advocaten die in loondienst zijn van een bedrijf. Niet alleen zullen zij zich in hoge mate identificeren met hun cliënt, maar ook zijn zij in sociaal-economische opzicht volledig van deze ene cliënt afhankelijk.
We zouden de (interne- en externe) bedrijfsadvocatuur daarom kunnen kwijten van haar rechtsstatelijke taak. Maar, in dat geval vervalt ook de reden om aan deze beroepsgroep speciale privileges toe te kennen, zoals het verschoningsrecht. Het is dus linksom of rechtsom: of we maken (meer) werk van de onafhankelijke bedrijfsadvocatuur of de vraag rijst of we nog wel van bedrijfsadvocatuur en van een professie kunnen spreken.
Duidelijk is dat de invulling die bedrijfsadvocaten geven aan hun publieke taak niet moet afhangen van de toevallige ruggengraat van een individuele advocaat, of een individueel kantoor. In Amerika en Engeland zijn richtlijnen opgesteld die aangeven welke fundamentele belangen bedrijfsadvocaten in ieder geval moeten respecteren, zoals mensenrechten. Ook bieden gedragsregels voor het bedrijfsleven aanknopingspunten. In de gedragscode voor bankiers staat bijvoorbeeld dat zij de belangen van de klant centraal moeten stellen. Zo’n regel zou ook leidend moet zijn voor de advocaten van een bank.
Maar regels volstaan niet. Of en op welke wijze zij worden nageleefd, hangt mede af van de cultuur op de werkvloer. Zo vormt een commerciële bedrijfscultuur binnen grote advocatenkantoren een bedreiging voor professionaliteit. In die cultuur voeren bedrijfsmatige overwegingen de boventoon en kan het nodige ethische en rechtstatelijk besef uit beeld raken. Willen grote kantoren werk maken van maatschappelijk verantwoord ondernemen, dan stimuleren zij de onafhankelijke houding van hun advocaten, zelfs als dat soms leidt tot een ontevreden klant.
Idealiter draagt ook een rechtenfaculteit bij aan de vorming van de toekomstige advocaat. Dit betekent in ieder geval dat zij de waarschuwing die Duncan Kennedy ooit gaf ter harte neemt: een rechtenopleiding is niet bedoeld voor het klaarstomen van onkritische juristen ten behoeve van de taken die het bedrijfsleven voor hen heeft bepaald. Wanneer we inzetten op een onafhankelijke bedrijfsadvocatuur, kan een universiteit hieraan bijdragen door bijvoorbeeld vakken te wijden aan rechtsstatelijkheid, beroepsethiek en aan relevante sociaal- psychologische inzichten. Maar, dit heeft alleen zin wanneer studenten tegelijkertijd in voldoende mate gevrijwaard blijven van het idee dat recht bovenal een lucratieve ‘business‘ is.
Iris van Domselaar
Executive Director Amsterdam Centre on the Legal Professions