Het afgelopen jaar heeft vooral in het teken gestaan van de nieuwe Wet werk en zekerheid. Binnen andere onderdelen van het arbeidsrecht heeft de rechtsontwikkeling echter niet stilgestaan. Er zijn diverse belangwekkende arresten gewezen, onder meer op het gebied van het collectief arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht, aansprakelijkheid van de staat voor het onjuist implementeren van een Europese richtlijn, kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, overgang van onderneming en opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Door Karol Hillebrandt en Christiaan Oberman, beiden advocaat bij Palthe Oberman in Amsterdam. Met dank aan Bram van der Woude, student-stagiaire bij Palthe Oberman.
Ontslag op staande voet
Weigeren deel te nemen aan een bloedtest; kan een werknemer daarvoor op staande voet ontslagen worden? Die vraag speelde in 2015. De zaak deed denken aan de Hyatt-zaak uit 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA5802), waarin een serveerster onderworpen werd aan een drugstest tijdens werktijd. In de zaak die nu speelde bij de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3193) ging het om een werknemer die sinds 2006 bij de werkgever in dienst was als brandwacht. In 2009 werd de werknemer tewerkgesteld bij BP in Amsterdam op een terminal waar tanks stonden met loodhoudende benzine.
In de voor BP geldende richtlijnen en voorschriften stond onder meer dat voordat de werkzaamheden konden worden uitgevoerd de werknemer een nulmeting diende te ondergaan met betrekking tot de loodblootstelling. Elke brandwacht moest aan de poort kunnen aantonen dat hij die loodkeuring had ondergaan. De werknemer weigerde die keuring, waarna hij op staande voet werd ontslagen. De weigering van de werknemer om de loodkeuring te ondergaan, werd door de werkgever beschouwd als werkweigering. De werknemer spande vervolgens een procedure aan. In hoger beroep overwoog het hof dat de vraag of een door de werkgever gegeven bevel of opdracht redelijk is, leidt tot een afweging van het belang dat een werkgever bij de opdracht heeft tegenover de bezwaren van de werknemer tegen de opdracht.
Het hof overwoog dat het belang van de werkgever bij het opleggen van de bloedtest was dat zij daarmee voldeed aan de door de opdrachtgever BP bij de uitvoering van de bewakingswerkzaamheden gestelde eis. Daarbij was het achterliggende belang dat een dergelijke bloedtest ertoe diende om bij het begin van de werkzaamheden vast te stellen wat de loodwaarde in het bloed was, zodat later kon worden vastgesteld of daar verandering in was gekomen. De bezwaren van de werknemer waren gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam. Volgens het hof had de werknemer echter niet toegelicht wat zijn bezwaren in dit geval precies waren en waarom die gegrond moesten worden geacht. De werknemer had voorts elke vorm van overleg gefrustreerd, waardoor het voor de werkgever volstrekt oncontroleerbaar was of de werknemer een steekhoudend bezwaar tegen de bloedtest had. Het hof verwierp dan ook het beroep van de werknemer.
In cassatie ging de A-G in op de vraag wanneer een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer gerechtvaardigd kan zijn. In het Hyatt-arrest had de Hoge Raad geoordeeld dat sprake moet zijn van een legitiem doel én een geschikt middel om dat doel te bereiken (het noodzakelijkheidscriterium). Voorts moest worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het doel (het proportionaliteitscriterium) en of de werkgever dat doel redelijkerwijze op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (het subsidiariteitscriterium).
De A-G concludeerde in de zaak van de brandwacht dat het hof deze criteria voldoende had getoetst. Daarbij benadrukte de A-G dat in het kader van de proportionaliteitstoets van de werknemer mocht worden verwacht dat hij zijn belangen concreter maakte dan een enkel beroep te doen op dat grondrecht. De Hoge Raad verwierp de cassatiebezwaren met toepassing van artikel 81 lid 1 Ro. Het bereiden van een hamburger is een serieuze aangelegenheid.
Voor de liefhebbers van fastfood is wellicht de uitspraak van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba van 18 augustus 2015 (ECLI:OGEAA:2015:206) hoopgevend. Een klant had vanuit de drive through van Burger King een broodje hamburger besteld en daarbij om extra augurken verzocht. Toen het broodje werd geleverd, constateerde de klant dat er geen extra augurken op zaten, maar bacon. De klant verzocht alsnog om extra augurken. Toen het broodje andermaal werd geleverd, bleek dat er tientallen augurken in waren gestopt in plaats van de gebruikelijke vier. De klant plaatste een foto van het met augurken volgepropte broodje hamburger op Facebook. Naar aanleiding daarvan werd de werknemer door Burger King op staande voet ontslagen.
Het Gerecht in Eerste Aanleg vond een en ander een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het gerecht oordeelde dat het professioneel bereiden van voedselmaaltijden voor derden, waaronder begrepen een broodje hamburger met wat extra augurken, in meerdere opzichten een serieuze aangelegenheid is en een verantwoordelijkheid waarmee niet valt te spotten. Door op het door de klant met wat extra augurken bestelde broodje hamburger zo ongeveer een hele pot augurken te stoppen, had de werknemer niet alleen blijk gegeven volstrekt ongeschikt te zijn als professioneel bereider van voedsel of maaltijden, maar had zij ook haar werkgever op ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld.
Opzegtermijn
Over de opzegtermijn die een werkgever of een werknemer in acht dient te nemen bij opzegging van de arbeidsovereenkomst is veel rechtspraak verschenen. De wettelijke opzegtermijn voor de werknemer bedraagt één maand. Voor de werkgever is deze afhankelijk van de duur van het dienstverband. De opzegtermijn voor de werknemer mag schriftelijk worden verlengd. Daarbij geldt als voorwaarde dat de opzegtermijn voor de werkgever in dat geval ten minste tweemaal zo lang moet zijn als de opzegtermijn voor de werknemer. Hiervan kan overigens bij cao worden afgeweken.
In de rechtspraak is met name veel discussie geweest over de juridische gevolgen van het niet in acht nemen van deze ‘verdubbelingsregel’, dus bijvoorbeeld de situatie waarin voor werkgever én werknemer een opzegtermijn van drie maanden is overeengekomen, terwijl dat drie voor de werknemer en zes voor de werkgever had moeten zijn. De huidige lijn in de rechtspraak is dat de werknemer dan een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van deze bepaling. Doet hij dat, dan gelden voor zowel werkgever als werknemer de wettelijke opzegtermijnen. Doet hij dat niet, dan blijven de ‘foute’ opzegtermijnen gelden.
Een andere situatie deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1192). Flextronics had in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat voor de werknemer een opzegtermijn gold van twee maanden. Er was geen bepaling opgenomen voor de opzegtermijn die Flextronics in acht moest nemen. Welke opzegtermijn geldt in een dergelijke situatie voor de werkgever?
De Hoge Raad overwoog dat indien voor de werknemer een verlengde opzegtermijn was overeengekomen, voor de werkgever ten minste een dubbel zo lange opzegtermijn moest worden opgenomen. Is dat niet het geval, dan kan de werknemer de overeengekomen opzegtermijn vernietigen, waarna voor de werknemer slechts de wettelijke opzegtermijn van één maand geldt. Ook in dit geval was dus geen sprake van een automatische verdubbeling van de opzegtermijn voor de werkgever.
Collectief actierecht
Vorig jaar wees de Hoge Raad voor het eerst sinds jaren weer een arrest in een stakingsgeschil. In het Enerco-arrest (ECLI:NL:HR:2014:3077) besliste de Hoge Raad dat collectieve acties in een ander bedrijf dan het bedrijf van de werkgever tegen wie de actie zich richt in beginsel ook vallen onder het sociale grondrecht van artikel 6 Europees Sociaal Handvast (ESH). Enige maanden later, in de zaak-Abvakabo FNV/Stichting Amsta (ECLI:NL:HR:2015:1687), stonden de fundamentele spelregels voor stakingen ter discussie. De spelregels houden kort gezegd in dat een collectieve actie slechts is geoorloofd als die van tevoren is aangekondigd. Bovendien moet er sprake zijn van een ultimum remedium.
De feiten in deze zaak lagen als volgt. Abvakabo verdedigt belangen van leden die werkzaam zijn in de sector verpleeg- en verzorgingstehuizen, thuiszorg en kraamzorg. Amsta is een zorgaanbieder met meerdere locaties in Amsterdam die instellingen exploiteert, waarin onder meer zorgvoorzieningen worden aangeboden aan ouderen. De werknemers vallen onder de cao Verpleeg- en Verzorgingstehuizen en Thuiszorg. Bij de medio 2012 tot stand gekomen cao was de FNV geen partij. Vervolgens heeft op initiatief van de FNV overleg plaatsgevonden tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden van de bij Amsta werkzame personen. Toen dit overleg niet het door haar gewenste resultaat opleverde, heeft de FNV driemaal een collectieve actie in de vorm van een werkonderbreking van telkens twee uur georganiseerd binnen een locatie van Amsta.
Vervolgens heeft Amsta in rechte gevorderd dat het de FNV wordt verboden
(a) bezettingen te organiseren binnen haar locaties,
(b) toegang tot die locaties te belemmeren of
(c) geluidsoverlast in de wijde omgeving van die locaties te veroorzaken.
Zowel de voorzieningenrechter als het hof stelde Amsta in het gelijk. Volgens het hof was de actie van de FNV onrechtmatig jegens Amsta. Het hof overwoog daarbij dat de FNV geen beroep kon doen op artikel 6 lid 4 ESH, mede omdat de actie niet van tevoren was aangekondigd en bovendien niet als ultimum remedium was ingezet. De Hoge Raad vernietigde echter het arrest van het hof. De Hoge Raad overwoog dat de strekking van artikel 6 lid 4 ESH geen aanleiding geeft om het begrip collectief optreden beperkt uit te leggen. Dat brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken.
Of sprake is van collectieve actie in de zin van deze bepaling wordt vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen aan een doeltreffende uitvoering van het recht op collectief onderhandelen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van artikel 6 aanhef en onder 4 ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan in dat geval slechts worden beperkt langs de weg van artikel G ESH, dat wil zeggen dat beperkingen slechts mogelijk zijn als deze maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. De spelregels vormen dus niet langer een zelfstandige maatstaf om te beoordelen of een collectieve actie rechtmatig is.
De rechtmatigheid is in beginsel gegeven als de actie redelijkerwijs kan bijdragen aan een doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Dit neemt niet weg, volgens de Hoge Raad, dat de spelregels nog steeds van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of de uitoefening van het recht op collectief optreden in een concreet geval dient te worden beperkt of verboden langs de weg van artikel G ESH.
Staat aansprakelijk voor misgelopen vakantiedagen
In twee arresten van 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2722 en ECLI:NL:HR:2015:2723) heeft de Hoge Raad bevestigd dat de staat aansprakelijk is voor het onjuist implementeren van de Arbeidstijdenrichtlijn ten aanzien van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:635 lid 4 Burgerlijk Wetboek (oud) bouwde een werknemer alleen over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen op.
In het Schultz/Hoff-arrest oordeelde het Europese Hof van Justitie echter expliciet dat de richtlijn geen ruimte laat voor een beperking van de vakantieopbouw tijdens ziekte. De Nederlandse wetgeving was daardoor in strijd met de Europese Richtlijn. Naar aanleiding van het Schultz/Hoff-arrest heeft de Nederlandse wetgever de wettelijke regeling aangepast. Met ingang van 1 januari 2012 is artikel 7:635 lid 4 BW (oud) geschrapt, waardoor arbeidsongeschikte werknemers vanaf dat moment ook volledig vakantiedagen opbouwen.
Per dezelfde datum is tevens artikel 7:640a Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoerd. Op grond van dit artikel komen (wettelijke) vakantiedagen te vervallen als deze niet zijn opgenomen binnen zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. In voornoemde zaken bij de Hoge Raad vorderden twee personen een schadevergoeding van de staat voor door hen misgelopen vakantiedagen onder artikel 7:635 lid 4 BW (oud). De kantonrechter en het hof wezen de vorderingen toe (wat de wettelijke vakantiedagen betreft).
De staat stelde cassatie in, maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de staat in beide zaken. Daarbij overwoog de Hoge Raad – in lijn met zijn arrest in de zaak-Staat/Van Gelder (ECLI:NL:HR:1986:AC0867) – dat voor aansprakelijkheid van de staat in beginsel voldoende is dat wetgeving in strijd is met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. Volgens de Hoge Raad is de schuld van de staat daarmee in beginsel gegeven. De Hoge Raad paste derhalve niet de zwaardere toets uit het arrest van het Europese Hof van Justitie in de Francovich-zaak (HvJ EU 19 november 1991, C-6/90 C-9/90) toe, op grond waarvan een lidstaat van de Europese Unie slechts aansprakelijk is voor onjuiste implementatie van een richtlijn indien de lidstaat de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid bij het implementeren van de richtlijn kennelijk en ernstig heeft miskend.
Het is de vraag in hoeverre de arresten van 18 september 2015 de deur openzetten voor meer claims tegen de staat wegens onjuiste implementatie van Europese richtlijnen. In elk geval is de staat gehouden vakantiedagen die (ex-)werknemers zijn misgelopen onder artikel 7:635 lid 4 BW (oud) te vergoeden. Inmiddels zijn hiertoe volgens de overheid ongeveer 1300 vorderingen ingediend.
Oproepverplichting voor werkgever
In het arrest van 10 april 2015 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:923) ging het om de vraag in hoeverre een werkgever gehouden is een werknemer op te roepen als voldoende werk voor de werknemer voorhanden is. Het betrof een buschauffeur van Connexxion met een arbeidsovereenkomst voor acht uur per week. Daarnaast kon Connexxion de werknemer voor extra diensten oproepen. De werknemer was niet gehouden aan dergelijke oproepen gehoor te geven. Connexxion had de werknemer aangeboden de arbeidsomvang van acht uur uit te breiden, maar de werknemer had van deze mogelijkheid geen gebruikgemaakt, omdat hij tijd wilde vrijhouden voor zijn werkzaamheden als muzikant.
Op enig moment ontstond een geschil tussen partijen over de reiskostenvergoeding van de werknemer. Connexxion wilde de (individuele) reiskostenregeling van de werknemer wijzigen, maar de werknemer was niet bereid hiermee in te stemmen. Vanaf dat moment werd de werknemer aanzienlijk minder vaak benaderd om extra diensten te draaien. Connexxion was uitsluitend bereid de werknemer op te roepen als de werknemer alsnog instemde met een voorgestelde wijziging van zijn reiskostenregeling. De werknemer achtte deze handelwijze in strijd met goed werkgeverschap en maakte aanspraak op achterstallig loon voor de uren waarvoor hij ten onrechte niet was opgeroepen. De kantonrechter wees de vordering (deels) toe.
Het Hof Amsterdam vernietigde het vonnis van de kantonrechter en wees de vordering alsnog volledig af. Hierbij overwoog het hof onder meer dat de werknemer bewust had gekozen voor een laag aantal (vaste) contracturen en geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om (op basis van de cao) uitbreiding van zijn contracturen te vragen. Tevens overwoog het hof dat de werknemer onvoldoende had weersproken dat het geregeld was voorgekomen dat hij, als er extra werk voorhanden was, geen gevolg had gegeven aan oproepen voor het verrichten van extra diensten. Het hof wees wel de vordering van de werknemer inzake het geschil over de reiskostenvergoeding toe. In cassatie ging het uitsluitend over de vordering tot betaling van achterstallig loon.
De Hoge Raad overwoog dat uit de gedingstukken bleek dat de normale gang van zaken binnen Connexxion was dat als sprake was van gaten in het rooster de betreffende diensten onder meer aan parttime buschauffeurs werden aangeboden. De grondslag van de vordering van de werknemer kwam erop neer dat hij was uitgesloten van de aanbieding van deze extra diensten om een reden die dat niet kon rechtvaardigen, en dat Connexxion hiermee handelde in strijd met goed werkgeverschap.
De Hoge Raad overwoog dat deze grondslag, indien feitelijk gegrond, de vordering van de werknemer kon dragen. Gelet hierop was de Hoge Raad van oordeel dat het hof onvoldoende had gemotiveerd waarom de vordering van de werknemer niet toewijsbaar was. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het Hof Amsterdam en verwees de zaak naar het Hof Den Haag voor verdere behandeling.
Overgang onderneming
Op 1 september 2015 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een belangwekkend arrest gewezen op het gebied van overgang van onderneming (ECLI:NL:GHARL:2015:6384). Schoonmaakbedrijf GOM had de onderneming van branchegenoot VBG overgenomen. Beide ondernemingen vielen onder de verplichte deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf. In het kader van de overname was een groot deel van de werknemers van VBG met toepassing van artikel 7:663 BW overgegaan naar GOM. Ten aanzien van deze werknemers had VBG op de overnamedatum een achterstand in de premiebetaling van bijna twee miljoen euro.
Na de overname sprak het Bedrijfstakpensioenfonds GOM aan op betaling van deze achterstallige premies. GOM was van oordeel dat zij niet kon worden gehouden tot betaling aan het Bedrijfstakpensioenfonds van de achterstallige premies van vóór de overname. Zowel de kantonrechter als het hof stelde GOM echter in het ongelijk. Het hof oordeelde dat een op de Wet Bpf gebaseerd (verplicht bedrijfs)pensioen ook behoort tot de ‘rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:663 BW. Tevens volgt uit artikel 7:664 lid 2 BW dat een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds overgaat naar de verkrijger. Het hof overwoog vervolgens dat uit artikel 7:663 BW voortvloeit dat ook verplichtingen die zijn ontstaan vóór de overnamedatum overgaan op de verkrijger (uiteraard voor zover ze op de overnamedatum nog bestaan) en dat uit de wetsgeschiedenis bij de Pensioenwet volgt dat dit ook geldt voor achterstallige pensioenpremies.
Het hof concludeerde dan ook dat de verplichting om de achterstallige premies te betalen op grond van artikel 7:663 BW en artikel 7:664 lid 2 BW van VBG was overgegaan op GOM. Op zich niet een heel opmerkelijke conclusie. Het hof oordeelde vervolgens echter dat het Bedrijfstakpensioenfonds op grond van artikel 7:663 BW en artikel 7:664 lid 2 BW een zelfstandig vorderingsrecht toekwam jegens GOM ten aanzien van de achterstallige premies. Dat laatste is wel opmerkelijk, aangezien de artikelen 7:663 BW e.v. in beginsel zien op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Het hof was echter van oordeel dat het vorderingsrecht van het Bedrijfstakpensioenfonds onlosmakelijk verbonden was met de verplichting van GOM om de achterstallige premies te voldoen.
Medezeggenschap
Bij beschikking van 12 mei 2015 heeft het Hof Den Haag zich uitgesproken over het begrip ‘belanghebbende’ in de zin van artikel 36 Wet op de ondernemingsraden (WOR), alsmede over de invulling van de verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad (ECLI: NL:GHDHA:2015:1094). Het betrof de onderneming van Ista Nederland. Hoewel in de onderneming meer dan vijftig personen werkzaam waren, was er geen ondernemingsraad. Er was een ondernemingsraad geweest, maar de leden hiervan hadden zich teruggetrokken en Ista had geen personen bereid gevonden om de vrijgekomen plaatsen in te nemen.
Ista had vervolgens op een andere wijze in de medezeggenschap van haar werknemers voorzien: op basis van vrijwilligheid werden werkgroepen van werknemers gevormd die de directie adviseerden over bepaalde onderwerpen zoals pensioen. Twee jaar later meldde de FNV zich en verzocht Ista de benodigde stappen te zetten voor het instellen van een nieuwe ondernemingsraad. Ista bracht hier tegenin dat er onder het personeel onvoldoende animo was om zitting te nemen in een ondernemingsraad. Uit enquêtes was gebleken dat slechts drie werknemers bereid zouden zijn zich kandidaat te stellen, terwijl de WOR een minimum van vijf kandidaten voorschreef.
De FNV verzocht de bedrijfscommissie te bemiddelen. Deze adviseerde dat een goede werking van de WOR meebracht dat Ista een ondernemingsraad zou instellen, ook indien hiervoor maar drie kandidaten beschikbaar waren. Ista legde het advies van de bedrijfscommissie naast zich neer. De FNV wendde zich vervolgens tot de kantonrechter met het verzoek (onder meer) te bepalen dat Ista gehouden was een ondernemingsraad in te stellen en hiertoe verkiezingen diende uit te schrijven. De kantonrechter weigerde het verzoek, omdat de FNV naar het oordeel van de kantonrechter geen belanghebbende was in de zin van artikel 36 WOR.
In hoger beroep vernietigde het hof de beschikking van de kantonrechter. Het hof overwoog dat gelet op de wetsgeschiedenis het begrip ‘belanghebbende’ flexibel is en dat het aan de rechter is dit begrip in te vullen. Naar het oordeel van het hof was de FNV wel als belanghebbende aan te merken. Hierbij achtte het hof van belang dat de FNV zich blijkens haar statuten tot doel stelde werknemersmedezeggenschap te bevorderen en dat de FNV leden had binnen de onderneming van Ista. De FNV had onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat twintig procent van de werknemers van Ista lid was van de FNV en dat ten minste een aantal van hen prijs stelde op het instellen van een ondernemingsraad.
Voorts oordeelde het hof dat Ista gehouden was een ondernemingsraad in te stellen en hiertoe verkiezingen uit te schrijven, aangezien in de onderneming meer dan vijftig personen werkzaam waren. Dat Ista de medezeggenschap thans op een andere wijze invulde, maakte dat niet anders. Ten aanzien van het feit dat zich in de enquête slechts drie werknemers bereid hadden getoond zitting te nemen in een ondernemingsraad, merkte het hof op dat niet viel uit te sluiten dat zich meer kandidaten zouden melden indien Ista verkiezingen zou uitschrijven.
Het hof liet in het midden of een goede werking van de WOR meebracht dat Ista gehouden zou zijn een ondernemingsraad in te stellen indien zich uiteindelijk minder dan vijf kandidaten zouden melden. Het hof achtte een oordeel hierover prematuur en overwoog dat partijen deze vraag aan de rechter konden voorleggen indien de situatie zich daadwerkelijk zou voordoen.
Stageovereenkomst
In het arrest van 9 oktober 2015 van de Hoge Raad (ECLI: NL:HR:2015:3019) draaide het om de vraag wanneer een stageovereenkomst als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt. Logidex trad op als bemiddelaar voor leerwerkplekken voor mbo-leerlingen die de beroepsbegeleidende leerweg volgen, dat wil zeggen dat ze vier dagen per week werken en één dag per week naar school gaan. Logidex zorgde voor plaatsing van de leerling in een leerbedrijf. In dat kader sloot Logidex enerzijds een overeenkomst met de leerling en anderzijds een (separate) overeenkomst met het leerbedrijf. Gedurende de plaatsing betaalde Logidex de leerling een vergoeding gelijk aan het minimumloon. Op haar beurt ontving Logidex een vergoeding van het leerbedrijf.
De Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten was van oordeel dat Logidex als uitzendonderneming fungeerde en verzocht Logidex op grond van de toepasselijke cao’s diverse gegevens te verstrekken. Logidex vorderde een verklaring voor recht dat zij niet als uitzendonderneming kon worden aangemerkt. Centraal in de procedure stond de vraag of de overeenkomst tussen Logidex en de leerlingen als arbeidsovereenkomst diende te worden gekwalificeerd.
Volgens het Hof Den Haag was dat het geval. Het hof stelde vast dat aan alle vereisten voor een arbeidsovereenkomst was voldaan:
a) de leerling verrichtte arbeid,
b) ontving hiervoor een salaris en
c) er was sprake van een gezagsverhouding.
De Hoge Raad vernietigde echter het arrest van het hof. Het hof had te snel aangenomen dat met het verrichten van (productieve) werkzaamheden aan het criterium arbeid was voldaan. Met verwijzing naar het arrest-Hesseling/Ombudsman (ECLI:NL:HR:1982:AC0442) overwoog de Hoge Raad ‘dat het erop aankomt of het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate van belang is voor de opleiding die hij volgt’. Het hof had onvoldoende duidelijk gemaakt waarom hiervan geen sprake was. De Hoge Raad verwees de zaak naar het Hof Amsterdam voor verdere behandeling.
Wet Werk en Zekerheid
Het afgelopen jaar heeft natuurlijk in belangrijke mate in het teken gestaan van de nieuwe Wet werk en zekerheid (Wwz). De rechtspraak hierover is volop in ontwikkeling. Gelet op de omvang van deze Kroniek hebben wij niet de mogelijkheid alle wijzigingen en de hierop betrekking hebbende rechtspraak in detail te bespreken. Wij hebben daarom een aantal onderwerpen geselecteerd en zullen ons beperken tot de hoofdlijnen van de rechtspraak die hierover het afgelopen jaar is verschenen.
Bedenktermijn
In de praktijk lijken werknemers weinig gebruik te maken van de mogelijkheid om terug te komen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De vooraf wel gehoorde vrees dat werknemers de bedenktermijn van artikel 7:670b lid 2 BW massaal zouden inzetten als tactisch instrument in de onderhandelingen is vooralsnog dan ook ongegrond. De bedenktermijn van veertien dagen (of 21 dagen als de termijn niet in de beëindigingsovereenkomst is opgenomen) gaat lopen op de dag na die waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen.
De kantonrechter te Rotterdam oordeelde op 10 februari 2016 in een kortgedingprocedure dat de datum van totstandkoming wordt geacht te zijn de datum waarop de vaststellingsovereenkomst door de werknemer is ondertekend (ECLI:NL:RBROT:2016:996). De kantonrechter verwees hierbij naar de parlementaire geschiedenis en zocht tevens aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC0384) over het schriftelijkheidsvereiste zoals dat geldt voor het concurrentiebeding. De zienswijze van de kantonrechter biedt naar ons oordeel ruimte voor discussie, mede gelet op het feit dat het schriftelijkheidsvereiste voor het concurrentiebeding niet in alle gevallen een handtekening van de werknemer vereist.
Voorwaardelijke ontbinding
Ook de voorwaardelijke ontbindingsprocedure staat ter discussie onder het nieuwe ontslagrecht. Onder het oude recht kon een werkgever na een ontslag op staande voet een voorwaardelijk ontbindingsverzoek indienen om het risico op loondoorbetaling te beperken voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. Het is echter de vraag of deze wijze van ontbinden nog past binnen het systeem van het nieuwe ontslagrecht.
De rechtspraak is hierover tot op heden verdeeld. De kantonrechters te Roermond (ECLI: NL:RBLIM:2015:10158) en Maastricht (ECLI:NL:RBLIM:2016:1790) waren bijvoorbeeld van oordeel dat voor een voorwaardelijke ontbinding onder het nieuwe recht geen plaats meer is. De kantonrechters te Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2015:10145), Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2015:6923) en Zutphen (ECLI:NL:RBGEL:2015:7645) zagen daarentegen nog wel ruimte voor een voorwaardelijke ontbinding. Laatstgenoemde kantonrechter ontbond, rekening houdend met het systeem van de Wwz, ‘voor zover de arbeidsovereenkomst na hoger beroep wordt hersteld’.
In een zaak waar het ging om een ontslag op staande voet naar oud recht, oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden eveneens dat een voorwaardelijke ontbinding onder nieuw recht mogelijk was (ECLI:NL:GHARL:2016:1116). Bij beschikking van 26 april 2016 heeft de kantonrechter te Enschede kenbaar gemaakt dat hij voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van een voorwaardelijke ontbinding onder het nieuwe recht. Mogelijk zal de Hoge Raad binnenkort derhalve meer duidelijkheid verschaffen.
Ontslaggronden
De breedgedragen opvatting dat een werkgever onder de Wwz niet meer moet kunnen wegkomen met het ‘optellen van gebrekkige ontslaggronden’, maar dat voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst sprake moet zijn van (ten minste) één voldragen ontslaggrond, is ook diverse malen in de rechtspraak bevestigd (zie bijvoorbeeld: kantonrechter Den Haag 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521 en kantonrechter Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663).
In lijn hiermee is het aantal afgewezen ontbindingsverzoeken substantieel toegenomen; in diverse onderzoeken staan percentages tussen twintig en veertig. Maar er zijn ook uitspraken waarin de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden ondanks een ogenschijnlijk gebrekkige ontslaggrond en de werknemer kennelijk ter compensatie hiervan een billijke vergoeding heeft toegekend (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBMNE:2016:854). De praktijk blijft weerbarstig. Het lag in de lijn der verwachting dat een werkgever onder de Wwz nog steeds meerdere ontslaggronden kan aanvoeren, zowel naast elkaar als primair/subsidiair.
Meer ruimte voor discussie bestaat ons inziens over de vraag in hoeverre een werkgever die meerdere ontslaggronden aanvoert, elke ontslaggrond afzonderlijk dient te onderbouwen in het verzoekschrift. Is de werkgever gehouden per aangevoerde ontslaggrond een uitvoerige onderbouwing op te nemen in het verzoekschrift, of kan een werkgever volstaan met een algemeen feitencomplex en op basis hiervan concluderen dat ten minste een van de aangevoerde ontslaggronden zich voordoet? En hoeveel ruimte heeft de werkgever om gebreken in de onderbouwing van een of meer ontslaggronden ter zitting te herstellen?
In de rechtspraak is hierover tot op heden opvallend weinig te vinden, hetgeen zou kunnen betekenen dat rechters hiermee in de praktijk soepel om gaan. De kantonrechter te Amsterdam stelde zich in elk geval soepel op, door toe te laten dat de werkgever ter zitting meerdere nieuwe ontslaggronden aanvoerde (ECLI:NL:RBAMS:2015:7786). De kantonrechter overwoog dat de nieuwe ontslaggronden waren gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de oorspronkelijke ontslaggrond, dat werknemer geen zwaarwegende bezwaren tegen de wijziging had aangevoerd en dat de wijziging niet in strijd was met de eisen van een goede procesorde. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek van de werkgever overigens af.
De kantonrechter te Tilburg (ECLI:NL: RBZWB:2016:2143) ging nog een stap verder. Ter zitting vulde de werkgever de gronden mondeling aan met de h-grond (‘overige gronden’). De kantonrechter overwoog dat hij op grond van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gehouden was de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, hetgeen meebracht dat hij – los van het mondelinge verzoek van werkgever tot aanvulling van de gronden – diende te onderzoeken of een ontbinding op de h-grond kon worden uitgesproken. De arbeidsovereenkomst werd vervolgens op de h-grond ontbonden.
In zijn beschikking van 29 januari 2016 vulde de kantonrechter te Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2016:400) eveneens ambtshalve de ontslaggrond aan. De werkgever had ontbinding verzocht op de g-grond wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter overwoog dat voor een ontbinding op de g-grond sprake moet zijn van een wederzijds ervaren verstoring van de arbeidsverhouding en dat hiervan geen sprake was omdat de verstoring slechts eenzijdig werd ervaren door werkgever. De kantonrechter was evenwel van oordeel dat zich – mede gelet op de positie van de werknemer en de omvang van de onderneming – een situatie had voorgedaan waarin van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter ontbond vervolgens ambtshalve op de h-grond.
De regering heeft die h-grond gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen, die niet passen binnen een van de overige ontslaggronden (a-g) van artikel 7:669 BW (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 84). De h-grond is dan ook uitdrukkelijk niet bedoeld als reparatiegrond voor het geval een werkgever een van de andere ontslaggronden niet rond krijgt. In eerste instantie noemde de regering als voorbeelden van de h-grond de gedetineerde en illegale werknemer en de werknemer zonder geldige tewerkstellingsvergunning. De minister breidde deze voorbeelden later uit met ‘de voetbaltrainer die wegens achterblijvende resultaten wordt ontslagen’ en ‘de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid’.
In de praktijk is inmiddels een aantal maal op de h-grond ontbonden. Hiervoor noemden we reeds de beschikkingen van de kantonrechters in Tilburg en Amsterdam. In een andere zaak ontbond de kantonrechter Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:8600) de arbeidsovereenkomst van de directeur van een stichting op de h-grond wegens ‘een verschil van inzicht over de wijze waarop de directeur aan zijn functie inhoud dient te geven’. Het bestuur van de stichting was van oordeel dat de directeur onvoldoende functioneerde.
De kantonrechter oordeelde dat disfunctioneren niet was aangetoond, maar kwam vervolgens tot de conclusie dat partijen van mening verschilden over wat de essentie van de directeursfunctie was en of de kritiek van het bestuur dáárop betrekking had. Dat vormde voor de kantonrechter aanleiding de arbeidsovereenkomst op de h-grond te ontbinden.
De kantonrechter te Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2015:9190) zag eveneens reden de arbeidsovereenkomst op de h-grond te ontbinden in een zaak waarin de werknemer al een jaar vermist was en pogingen van de werkgever om met de werknemer in contact te komen niet mochten baten.
Transitievergoeding
Op grond van het overgangsrecht geldt tot 1 juli 2016 dat bestaande collectieve afspraken in de plaats treden van de transitievergoeding. Voorwaarde is dat de afspraken vóór 1 juli 2015 met een werknemersvereniging zijn overeengekomen. In dat geval heeft de werknemer geen aanspraak op de transitievergoeding. Het overgangsrecht is diverse malen toegepast (kantonrechter Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI: NL:RBNNE:2015:3611 en kantonrechter Den Haag 15 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1462).
In een zaak waarin de cao-regeling tot een aanzienlijk lagere vergoeding leidde dan de transitievergoeding schoof de kantonrechter te Rotterdam (ECLI: NL:RBROT:2015:7335) het overgangsrecht echter terzijde. De kantonrechter overwoog dat de wetgever deze situatie onvoldoende had onderkend. In de onderhavige zaak stonden de redelijkheid en billijkheid volgens de kantonrechter aan toepassing van het overgangsrecht in de weg. De kantonrechter kende daarom de transitievergoeding toe in plaats van de cao-regeling. Indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, bestaat in beginsel geen aanspraak op de transitievergoeding.
Inmiddels zijn ook diverse uitspraken verschenen waarin ernstige verwijtbaarheid wel (kantonrechter Eindhoven 30 september 2015, ECLI:NL: RBOBR:2015:5821; kantonrechter Zaandam 26 november 2015, ECLI: NL:RBNHO:2015:10552; kantonrechter Maastricht 12 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9998; kantonrechter Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197; kantonrechter Den Haag 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12402; kantonrechter Alkmaar 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114) of juist niet (kantonrechter Zaandam 21 september 2015, ECLI:NL: RBNHO:2015:7994; kantonrechter Maastricht 4 december 2015, ECLI: NL:RBLIM:2015:10591; kantonrechter Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658; kantonrechter Rotterdam 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744 en kantonrechter Alkmaar 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458) is aangenomen.
De rechtspraak is vanzelfsprekend zeer casuïstisch. De kantonrechter te Zaandam nam bijvoorbeeld ernstige verwijtbaarheid aan wegens het niet-hervatten van de werkzaamheden na een herstelmelding. In een andere zaak oordeelde het Hof Den Haag (ECLI: NL:GHDHA:2016:435) – anders dan de kantonrechter in eerste aanleg – dat een werkneemster van een buitenschoolse opvang ernstig verwijtbaar had gehandeld door op een zomerse dag een van de kinderen die aan haar was toevertrouwd in een auto te vergeten. De werkneemster diende de reeds betaalde transitievergoeding aan de werkgever terug te betalen. De kantonrechter te Tilburg oordeelde dat een werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld, maar kende de werknemer desondanks de transitievergoeding toe (ECLI:NL: RBZWB:2015:7552).
De kantonrechter heeft deze mogelijkheid op grond van artikel 7:673 lid 8 BW als het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het betrof een docent die een leerling vooraf de goede antwoorden op toetsvragen had verstrekt. De kantonrechter oordeelde dat het handelen weliswaar als ernstig verwijtbaar moest worden aangemerkt, maar dat de docent te zwaar voor zijn eenmalige fout zou worden gestraft als hij zonder vergoeding zou worden ontslagen.
In de media is het afgelopen jaar aandacht besteed aan werkgevers die langdurig zieke werknemers in dienst houden om aan de transitievergoeding te ontkomen. In twee gevallen verzocht de werknemer zelf ontbinding. Daarbij vorderden de werknemers de transitievergoeding, op de grond dat het handelen van de werkgever ernstig verwijtbaar zou zijn. De kantonrechters oordeelden dat het handelen van de werkgevers weliswaar onfatsoenlijk is, maar niet kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (kantonrechter Almere 2 december 2015, ECLI:NL: RBMNE:2015:8495 en kantonrechter Almelo 3 december 2015, ECLI:NL: RBOVE:2015:5826).
Inmiddels heeft minister Asscher overigens in een Kamerbrief Oplossingen voor knelpunten op de arbeidsmarkt geopperd om werkgevers te compenseren voor de kosten van de transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikten. De compensatie zou moeten worden betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Wordt vervolgd.
Billijke vergoeding
In diverse zaken heeft de rechter inmiddels een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend. Tot op heden hebben wij echter geen duidelijke lijn kunnen ontdekken in de hoogte van de vergoedingen. De bedragen lopen fors uiteen. Een duidelijke en uniforme wijze om de hoogte van de vergoeding te bepalen, ontbreekt. In de parlementaire geschiedenis heeft de regering benadrukt dat (uitsluitend) de mate van verwijtbaarheid van de werkgever bepalend is voor de hoogte van de vergoeding (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-34; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 81 en Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 91).
In lijn hiermee verwees de kantonrechter te Amersfoort naar het punitieve karakter van de vergoeding (ECLI:NL:RBMNE:2015:7538) en sprak de kantonrechter te Amsterdam over een civielrechtelijk sanctie (ECLI:NL:RBAMS:2015:8752). Zij kwamen tot relatief hoge vergoedingen. De billijke vergoeding is volgens de minister uitdrukkelijk niet bedoeld om de gevolgen van het ontslag te compenseren. Deze gevolgen worden geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Het Hof Den Haag overwoog in zijn arrest van 22 maart 2016 (ECLI:NL:GHDHA: 2016:715) evenwel dat toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de gevolgen van het ontslag tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden.
Volgens het hof dient de rechter in een dergelijk geval bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de aan de gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt. Ook de kantonrechter Eindhoven (ECLI:NL: RBOBR:2015:6107) hield bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening met de gevolgen van het ontslag. De kantonrechter berekende de vergoeding aan de hand van een aanvulling op de WW-uitkering. Een andere vraag is in hoeverre rekening moet worden gehouden met de lengte van het dienstverband. De gerechtshoven zijn verdeeld over het antwoord op deze vraag.
Het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:320) oordeelde dat alle omstandigheden van het geval dienen worden meegewogen, waaronder het gegeven dat de werknemer ruim negen jaar bij de praktijk in dienst is geweest en de samenwerking als loyaal werd aangemerkt door de werkgever. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:2601) overwoog daarentegen: ‘De duur van het dienstverband, die (mede) bepalend is voor de vraag welke gevolgen het ontslag voor de werknemer heeft en die in de transitievergoeding is verdisconteerd zal het Hof als factor voor de bepaling van de billijke vergoeding buiten beschouwing laten.’
In de lagere rechtspraak gaan rechters eveneens verschillend om met de lengte van het dienstverband bij het bepalen van de billijke vergoeding (kantonrechter Almelo 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882; kantonrechter Enschede 26 februari 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:675; kantonrechter Leeuwarden 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:714; kantonrechter Eindhoven 1 oktober 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6107, JAR 2015/266; kantonrechter Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI: NL:RBAMS:2015:7278 en kantonrechter Amersfoort 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7538).
Andere relevante gezichtspunten waren volgens de kantonrechter te Utrecht (ECLI:NL:RBMNE:2016:854) de omstandigheid dat de werknemer (onvrijwillig) meer dan een jaar met behoud van salaris was vrijgesteld van werkzaamheden, en volgens de kantonrechter te Roermond (ECLI: NL:RBLIM:2016:661) dat de werknemer vanwege zijn (te) korte dienstverband geen aanspraak had op de transitievergoeding.
Vermeldenswaardig zijn ook drie ontbindingsbeschikkingen van 24 februari 2016 van de kantonrechter te Leeuwarden (ECLI:NL:RBNNE: 2016:713-715). Het ging om drie werknemers van de Gebr. Ferwerda B.V. De werknemers hadden vragen gesteld over het cameratoezicht op de werkplek. Ferwerda was hiervan niet gediend en zette de werknemers op intimiderende wijze onder druk en vervolgens op non-actief. De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsverhouding ernstig verstoord was geraakt en ontbond op de g-grond. Daarbij overwoog de kantonrechter dat de werknemers een billijke vergoeding toekwam wegens het ernstig verwijtbaar handelen van Ferwerda. De werknemer met het langste dienstverband ontving conform zijn verzoek een billijke vergoeding van 48.000 euro bruto. De tweede werknemer, met een aanzienlijk korter dienstverband, kreeg op zijn verzoek 15.000 euro bruto toegekend. De derde werknemer had een billijke vergoeding van 10.000 euro bruto verzocht. De kantonrechter kende deze werknemer echter ook 15.000 euro bruto toe.
De kantonrechter overwoog dat de omstandigheden in de zaak van deze derde werknemer, alsook zijn leeftijd en lengte dienstverband, nagenoeg gelijk waren aan die van werknemer twee. De kantonrechter zag hierin aanleiding in dit specifieke geval af te wijken van de hoofdregel dat de kantonrechter niet meer toewijst dan door de werknemer is verzocht. Tot slot een opmerkelijke beschikking van 29 januari 2016 van de kantonrechter te Amsterdam (ECLI: NL:RBAMS:2016:400) die overwoog dat de in de parlementaire geschiedenis ontwikkelde maatstaf, de ernst van het verwijtbaar handelen, onbruikbaar is en vervolgens voor de berekening van de vergoeding teruggreep naar de methodiek van artikel 7:685 BW (oud). Wij gaan ervan uit dat deze beschikking een uitzondering zal blijven.