Voorzitter van de raad van discipline en senior raadsheer van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden Tijn van Osch geeft een jurisprudentieoverzicht van de tuchtrechtspraak advocatuur in de periode januari 2016 tot en met juni 2016.
Nu de wijziging van de Advocatenwet per 1 januari 2015 (Wet positie en toezicht advocatuur) begint door te dringen tot de (gepubliceerde) tuchtrechtelijke uitspraken – krachtens het overgangsrecht is het nieuwe recht van toepassing op klachten die ná 1 januari 2015 bij de deken van de orde zijn ingediend – is er aanleiding[1] om de rechtspraak van de advocatentuchtrechter onder de loep te nemen. De wet is overigens geen rustig bezit; per 1 mei 2016 is deze op onderdelen weer gewijzigd.[2]
Omdat de uitspraken over de nieuwe wet de facto pas dit jaar zijn gedaan, ziet het onderstaande overzicht op (vooral) het eerste half jaar van 2016. Dat betreft uiteraard de rechtspraak van het hof van discipline als appelrechter en voor wat betreft de eerste aanleg, om voor de hand liggende redenen gelet op uw chroniqueur, vooral de uitspraken van de raad Arnhem-Leeuwarden. De tuchtrechtspraak laat zich doorgaans verdelen in een viertal categorieën met elk een eigen toetsingskader. De bulk betreft de klachten over de eigen advocaat, een goede tweede is de categorie klachten tegen de advocaat van de wederpartij – logisch want die zegt en doet onvriendelijke dingen tegenover de wederpartij –, ten derde de klachten tussen advocaten onderling (een en ander in de sfeer van de vereiste welwillendheid) en tenslotte de klachten in hoedanigheid. Dan moet u denken aan de advocaat als curator, als deken, etc.
Algemeen
Hoewel strikt genomen (net) buiten de verslagperiode wijs ik toch op het recente en zeer lezenswaardige Tuchtrechtnummer van Ars Aequi van juli/augustus 2016. Prof. Soeharno onderzoekt de doelen van het tuchtrecht. Hij ziet het in zijn inleidend artikel als het binnen een groep stellen, bevorderen en bewaken van de norm – van het normale. Hij onderscheidt drie uitdagingen. De eerste ziet op de inhoud van de tuchtnorm zoals die binnen de groep wordt gedeeld. Wat is vandaag de dag normaal en wat is abnormaal? Het is ten tweede de vraag in hoeverre de tuchtrechter de economische realiteit (denk aan marktwerking) moet meewegen (of juist niet), bij hantering van de tuchtnorm. De derde uitdaging ziet op het karakter van het tuchtrecht. Het heeft van oudsher vooral een intern karakter; het bewaken van de norm binnen de groep. De laatste jaren is echter de nadruk op het externe karakter sterker geworden: het tonen dat de beroepsgroep betrouwbaar is (de slager en het eigen vlees). Hij vraagt zich af of er nog ruimte is om fouten en gedurfde afwegingen te maken.[3]
Verder kan ook worden gewezen op de bijdragen in hetzelfde Tuchtrechtnummer van Prof. De Groot-van Leeuwen, over het wel en wee in het tuchtrecht, met de intrigerende opmerking dat het hoge percentage bagatelzaken mede verklaard zou kunnen worden door het feit dat wat juristen een bagatel noemen door niet-juristen niet zo wordt ervaren, van Pinar Olcer over tuchtprocedures en artikel 6 EVRM en van Van Dam-van Lely over de interactie tussen rechtspraak in tuchtzaken en civiele zaken. Den Tonkelaar brengt in een slotbijdrage de diverse lijnen bij elkaar.
Uiteraard verwijs ik ook naar het jaarverslag van de raden en het hof, zoals deze te raadplegen is op de website. Ook daar aandacht aan de nieuwe Advocatenwet een aantal onderwerpen (en meer) die hier later aan orde zullen komen. Mooibroek heeft in het NJB de lans gebroken voor een andere bewijsmaatstaf,[4] terwijl Rammeloo en Groenewoud in het Advocatenblad de nieuwe regels rond het declareren hebben besproken.[5]
Klachten tegen eigen advocaat
Kwaliteitsnorm
Het hof van discipline formuleert in de uitspraak van 25 april 2016, (ECLI:NL:TAHVD:2016:86) opnieuw[6] de maatstaf voor de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening van de advocaat. Het betreft een toetsing in volle omvang, maar bij die beoordeling dient rekening te worden gehouden met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling daarvan kan komen te staan (dominus litis). Die vrijheid en die keuze zijn echter niet onbeperkt, aldus het hof, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met een zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
Deze maatstaf brengt mee dat het tuchtrecht een klager die klaagt over de kwaliteit van de door advocaat verrichte werkzaamheden niet zonder meer doorverwijst naar de civiele rechter. De tuchtrechter dient zich over de geleverde kwaliteit een eigen oordeel te vormen vanuit het oogpunt van de voor de advocaten geldende gedragsregels en normen, voor zover de tuchtprocedure daartoe de mogelijkheden biedt.
Aan die toetsing zijn echter ook grenzen. Zo oordeelde het hof dat de advocaat de vordering scherper had kunnen en wellicht moeten formuleren, maar daarmee, gegeven de omstandigheden, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen dan wel nalaten kan worden verweten. De vraag of verweerder hierdoor een beroepsfout heeft gemaakt is, als zodanig, niet ter beoordeling van het hof (Hof van discipline 1 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:57). Wel dient een advocaat zijn cliënte te waarschuwen voor de gevolgen van haar handelwijze, die door de rechter als ontoelaatbare eigenrichting is beschouwd (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 22 februari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:69). Maar het jaren onder je houden van een dossier, terwijl je na vertrek van een collega over onvoldoende gespecialiseerde kennis beschikt, is niet alleen in strijd met de zorg die je als advocaat moet betrachten maar ook in strijd met de eis van integer handelen (Hof van discipline 25 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:89).
De les is dus: niet doormodderen met die winkeldochter die al maanden links op de hoek van de tafel (of nog erger: onder uw bureau) ligt. Bespreek met cliënt en schuif desnoods, uiteraard met instemming, dit dossier door naar een collega die fris er in staat. Beter voor de cliënt en beter voor de advocaat.
Aanpak/strategie
Naast de genoemde (dominus litis) vrijheid geldt in dit verband dat de advocaat op grond van artikel 7:402 Burgerlijk Wetboek (BW) in beginsel geacht moet worden instructies van zijn cliënt op te volgen. Daarbij dient op de risico’s van de te kiezen aanpak te worden gewezen, in een geval als aan de orde in een uitspraak van de raad van discipline van 14 maart 2016 (ECLI:NL:TADRARL:2016:19) gaat het om de ingangsdatum van de nihilstelling alimentatie. Niet gebleken is van een verschil van inzicht terwijl de klacht dat de cliënt als leek de gevolgen niet heeft kunnen overzien, als onvoldoende concreet onderbouwd moet worden verworpen.
Wel voor de (schrappings)bijl (zie raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:6) ging de advocaat die zonder overleg met zijn cliënte een reconventionele vordering instelde, tegen haar wens in een memorie van grieven nam, terwijl de cliënte het hoger beroep wilde intrekken en hij de stukken niet met zijn cliënte besprak, terwijl het voor een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat duidelijk was dat de vordering niet kon worden toegewezen. Hij startte ook nog een tweede kort geding terwijl het eerste was afgewezen wegens gebrek aan spoedeisendheid en er geen sprake was van wijziging van omstandigheden en waarbij de kort gedingrechter zijn cliënte in de kosten veroordeelde als nodeloos gemaakt.
De plicht voor de advocaat om actief denkbare scenario’s na te lopen gaat tuchtrechtelijk redelijk ver. Een advocaat die geconfronteerd wordt met de inname van een rijbewijs wegens verdenking van weigering van de blaastest moet erop bedacht zijn dat uit zo’n verdenking naast strafrechtelijke ook bestuursrechtelijke gevolgen (zoals ongeldigverklaring rijbewijs door CBR) kan hebben, blijkt uit Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 7 maart 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:18. Anderzijds mag een advocaat die de met elkaar besproken strategie volgt, ervan uitgaan dat, als de cliënt geen bezwaren uit, deze nog steeds achter deze keuze (en de daarbij behorende risico’s) staat. De cliënt kan dan later niet klagen als achteraf het resultaat tegenvalt (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:23).
Kernwaarden
Na de wijziging van de Advocatenwet in 2015 wordt in toenemende mate en ook rechtstreeks getoetst aan de kernwaarden van artikel 10a Advocatenwet. Zoals het oordeel dat de klachtafhandeling integer heeft plaatsgevonden (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:23). Nog explicieter was het hof in een geval waar het kantoor failleerde door kennelijk financieel wanbeheer; dat was niet alleen in strijd met de integriteit, maar ook met onafhankelijkheid en deskundigheid (Hof van discipline 21 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:54). Alleen schrapping resteerde.
Zitting
Het te laat op een zitting verschijnen is natuurlijk niet zoals het heurt, maar niet (zonder meer) tuchtrechtelijk verwijtbaar (Voorzitter raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 19 november 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:232). En het te vroeg een (straf)zitting verlaten omdat het allemaal weer eens uitloopt mag ook niet (Hof van discipline 7 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:43). Dit mag slechts na afstemming met cliënt en onder opgave van schriftelijke vragen aan de rechter-commissaris; zo niet dient aanhouding te worden gevraagd. Het helemaal niet verschijnen op een zitting is tuchtrechtelijk verwijtbaar. De raad overweegt evenwel dat geen maatregel wordt opgelegd omdat gesteld noch gebleken is dat de advocaat stelselmatig afspraken vergeet en/of zijn kantoororganisatie onvoldoende op orde heeft, omdat hij zijn excuses heeft aangeboden en zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft geïnformeerd (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 25 januari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:58).
Protocollering/professionele standaard
Hoofdregel is dat de afspraken met de cliënt deugdelijk moeten worden vastgelegd. In een spoedgeval kan dat anders zijn (Hof van discipline 15 februari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:40).
Echtscheiding
Er bestaat geen algemene verplichting voor een advocaat om in een ouderschapsplan een niet-verhuisbeding op te nemen (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 25 januari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:29). Het is de verantwoordelijkheid van de advocaat om de inhoud van een hem voorgelegd echtscheidingsconvenant te toetsen, ook als hij het niet heeft opgesteld en als hij daartoe geen opdracht heeft gekregen. Hij dient zich ervan te vergewissen dat partijen het convenant begrijpen en dat in het geval een partij genoegen neemt met minder dan waarop deze aanspraak zou hebben, deze partij deze concessie welbewust aanvaard (Hof van Discipline 11 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:20).
En dan maakt de rechtbank een fout in de alimentatieberekening. De maandelijkse hypothecaire maandlasten worden in de berekening als jaarlast ingevuld met voorspelbare gevolgen voor de hoogte van de alimentatie. Pas na zeven jaar komt dit aan het licht. De advocaat biecht op dat zij de uitspraak niet meteen na ontvangst ervan deugdelijk heeft bestudeerd maar slechts vluchtig heeft doorgelezen en daarbij de aanmerkelijke berekeningsfout van de rechtbank over het hoofd heeft gezien, ook omdat het toegewezen bedrag lager was dan in het kader van de voorlopige voorzieningen. De tuchtrechter oordeelt dat sprake is van een beroepsfout met grote financiële gevolgen voor klager. De rechtbank heeft ook ruim 70.000 euro schadevergoeding toegewezen. Omdat een tuchtrechtelijke sanctie geen toegevoegde waarde meer zou hebben ziet de raad in de omstandigheden van het geval aanleiding het daarbij te laten (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden, 21 maart 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:88). De uitspraak van 14 maart 2016 over de ingangsdatum van de nihilstelling alimentatie werd hiervoor al genoemd.
WSNP
Geen deugdelijke poging was ondernomen om bij een WSNP-aanvraag te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Dat werd veroorzaakt door de chaotische wijze van presentatie van de financiële gegevens. Het ontbreken van een deugdelijke financiële opstelling, hetgeen één van diens primaire taken was, wordt de advocaat zwaar aangerekend, aldus het hof, onder verwijzing naar gedragsregel 23 lid 1 (Hof van discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:69).
Royement
Ambtshalve doorhaling civiele procedure (in dit geval bij het gerechtshof) is voor herstel vatbaar. Als de cliënt geen nadeel lijdt is dit niet tuchtrechtelijk verwijtbaar (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:44).[7]
Zorgvuldigheid met betrekking tot aanbrengen dagvaarding
Op 18 januari 2016 verwierp het hof in navolging van de raad een groot aantal klachten tegen de eigen advocaat (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:17). Anders dan de raad oordeelde het hof dat advocaat niet zonder meer had mogen vertrouwen op een brief van de griffier en een administratieve aantekening op de rolkaart. Hiermee heeft hij het risico laten bestaan dat het door hem als tweede dagvaarding ingediende stuk niet toereikend zou zijn als herstelexploot en zo zijn cliënt het risico liet lopen van het vervallen van zijn beslag.
Terugtrekken/onttrekken als advocaat
Eén dag voor de comparitie onttrekken als advocaat is te laat. Advocaat had zich moeten vergewissen vooraf en achteraf dat comparitie niet doorging en was aangehouden (Hof van discipline 25 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:75).
Belangenverstrengeling
Het lijkt een open deur maar het tegelijk bijstaan van de nabestaanden van een slachtoffer van een misdrijf en tevens de verdachte van dat misdrijf, is niet toegestaan (Hof van discipline 7 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:42).
Financiën
Tuchtrechtelijk verwijtbaar werd geacht de slordige en onzorgvuldige financiële afhandeling van de zaak, onder meer door het niet terstond doorstorten van het bedrag op derdengeldrekening, maar pas vier jaar later. De verrekeningsafspraak had meteen uitgevoerd moeten worden (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:44).
De vraag hoe ondubbelzinnig de instemming van een cliënt moet zijn om gelden van de derdenrekening te verrekenen met een declaratie (gedragsregel 28 lid 2)stond centraal in een uitspraak van het hof van 20 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:134. Het hof oordeelde dat klager heeft erkend dat gesproken is over verrekening en dat hij deze had aanvaard, althans hij zegt niet dat dit ten onrechte is gebeurd. Andersluidende signalen ontbraken of waren onvoldoende. Bij een conflict tussen twee botsende verplichtingen (de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording aan derden enerzijds, en de geheimhoudingsverplichting, Gedragsregel 6, (het nieuwe) artikel 11a Advocatenwet anderzijds) dient advocaat zelf een oplossing te vinden, bijvoorbeeld via een accountant. Besloten overleg met de deken is onvoldoende (Hof van discipline 1 februari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:25).
Procesfinanciering
De advocaat die een onduidelijke en ongunstige regeling met de procesfinancier had getroffen en niet had uitgelegd aan de cliënt wat de reden en gevolgen waren, handelt tuchtrechtelijk verwijtbaar (Hof van discipline 13 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:128). En wat te doen als de cliënt een bedrag van 8.000 euro op de privérekening van de advocaat stort en later klaagt dat sprake is van een afgedwongen zwarte betaling en dus van witwassen? Anders dan de raad oordeelde het hof klager in die klacht wel ontvankelijk. Bij gebrek aan bewijs wordt deze alsnog afgewezen (Hof van discipline 13 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:133). Aan het bewijs van criminele activiteiten moeten, aldus het hof, hoge eisen worden gesteld.
Klachten tegen advocaat wederpartij
Volgens vaste rechtspraak is het uitgangspunt dat een advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt oftewel: don’t shoot the messenger.
Deze vrijheid vindt haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen (Hof van discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:1), zich niet onnodig grievend uit te laten over de wederpartij van zijn cliënt (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:112) en bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel (Hof van discipline 15 april 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:YA4394).
De tuchtrechter toetst niet aan artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) maar aan artikel 46 Advocatenwet (Hof van discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:1). Het is in beginsel niet aan een partij te treden in de relatie tussen de wederpartij en diens advocaat, onder meer over de door hen gemaakte financiële afspraken, behalve als sprake is van een concreet eigen belang (Hof van discipline 1 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:59). Het aansprakelijk stellen van een getuige kan tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn, nu de brief van de advocaat in dit geval zijn doel voorbijschiet (Hof van discipline 14 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:50).
Onnodig grievend?
De ruimte voor advocaten om het standpunt van de eigen cliënt te bepleiten is groot. Zo mocht een advocaat in een echtscheidingsprocedure na een onderzoek van stukken die door haar cliënte waren aangeleverd aanvoeren: ‘Dit is echter voor de vrouw een bijna onmogelijke taak als zij zich tegenover de man staande moet houden na verkrachting, na huiselijk geweld, tijdens het voortdurend strijden tegen leugens van de man (…).’ (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:31). Dat de advocaat de desbetreffende stukken niet onmiddellijk had overgelegd in de procedure is evenmin tuchtrechtelijk verwijtbaar nu klager aanvankelijk de betreffende handelingen niet betwistte en dit deed ter vermijding van het verwijt van stemmingmakerij, aldus de raad. Wel was in dezelfde kwestie verwijtbaar de mededeling in een andere brief van de advocaat aan de curator van de man, waarbij melding werd gemaakt van diens strafrechtelijk verleden. Deze mededeling was in het kader van die brief onnodig grievend (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:30).
Ook terughoudendheid mag worden verwacht in het geval een advocaat een basisschool bijstaat in een geschil over de hanteren aanpak en de verwijdering van school van een kind van de klagende ouders; een geschil dat een hoge emotionele lading heeft gekregen. Aanvankelijk is getracht dit geschil via mediation op te lossen. Van de advocaat had, in verband met de op haar rustende geheimhoudingsverplichting, de nodige terughoudendheid in haar uitlatingen verwacht mogen worden, aldus het hof (Hof van discipline 25 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:79). De opmerking dat tante uit het verzorgingstehuis was ‘ontvoerd’ kon echter gelet op de context weer wel door de beugel (Hof van discipline 25 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:121). Het verweer dat de advocaat als een spreekbuis van de cliënt de uitlatingen, die worden bestreden en het hof als diffamerend aanmerkt, mag doen gaat niet op (Hof van discipline 1 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:55).
Vrijheid van meningsuiting
Ook de vrijheid van meningsuiting in meer algemene zin stond afgelopen periode in de belangstelling. De Hoge Raad oordeelde op 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1056) dat het de deken vrij staat disciplinair onderzoek in te stellen naar onbehoorlijke uitlatingen van een advocaat. De advocaat had in een brief aan de president van de rechtbank Oost-Brabant rechters onder meer beticht van leugen en bedrog, verdorvenheid en corruptie. Het EHRM lijkt – weliswaar net buiten de verslagperiode, maar gelet op belang toch vermeldt – wat meer ruimte te bieden. Het Bono-arrest (EHRM 15 december 2015, EHRC 2016, 69 met noot prof. De Roos) betrof een Franse advocaat die bij pleidooi, ten overstaan van het hof van beroep de betrokken Franse autoriteiten, waaronder twee onderzoeksrechters, kort gezegd betichtte van medeplichtigheid aan en het faciliteren van de marteling van zijn cliënt door de Syrische geheime dienst. Het EHRM oordeelde dat sprake was van een verdragsschending. Benadrukt werd dat sanctionering van advocaten naar aanleiding van hun professionele optreden met grote terughoudendheid moet worden toegepast om een ongewenste beroepsbelemmering te voorkomen. Van belang was dat de klachten een zakelijke basis hadden, niet ad personam waren gericht en dat de uitlatingen alleen in een brief (dus zonder mediaspektakel) waren gedaan. De tuchtrechtelijke bestraffing wegens schending van de waardigheid, de eer, de fijngevoeligheid en de gematigdheid, kernwaarden van het beroep van advocaat, was daarmee disproportioneel, aldus het EHRM.
Echtscheiding
Ondanks dat de advocaat bekend was met door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft advocaat van de man de echtscheidingsbeslissing ingeschreven in de registers van de gemeente. Daarna zijn onvoldoende inspanningen verricht om deze vaststaande fout alsnog te herstellen. Daardoor zijn de financiële belangen van de vrouw onevenredig geschaad (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden, 11 april 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:90).
Faillissementsaanvraag
De mate waarin een advocaat de belangen van de wederpartij bij zijn handelswijze dient te betrekken, hangt af van alle omstandigheden van het geval, maar zal – aldus het hof – groter zijn naarmate de belangen van de wederpartij zwaarder wegen. Dit brengt mee dat gelet op het zwaarwegende belang van de wederpartij dat zij niet op lichtvaardige wijze failliet wordt verklaard, een advocaat – anders dan bij het behandelen van veel andersoortige zaken – niet kan afgaan op door de cliënt verschafte informatie van algemene aard. De advocaat dient in dat geval zelfstandig te onderzoeken of hetgeen hij ter onderbouwing van het verzoek aanvoert, hard te maken valt. Temeer nu de rechter in die gevallen slechts een summier onderzoek pleegt te doen. In het geval de advocaat over ontoereikende informatie beschikt, mag worden verwacht dat hij afziet van indiening van de faillissementsaanvraag of deze tijdig intrekt, zo oordeelde het hof op 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:2. In deze klachtzaak was volgens het hof evident sprake van misbruik van het faillissementsrecht en is onevenredige druk uitgeoefend door het faillissementsverzoek. Wel werd de straf teruggebracht van een berisping naar een waarschuwing.
Klachten in hoedanigheid
Faillissementsrecht/curator
Volgens vaste rechtspraak van het hof brengt het in een andere hoedanigheid optreden, bijvoorbeeld als curator, niet mee dat de advocaat niet (meer) aan het tuchtrecht onderworpen is. Als de advocaat zich bij de vervulling van zijn taak als curator zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Bij die toetsing van het gedrag is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die gedragsregels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van bepaalde gedragsregels tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en moet dan ook van geval tot geval worden beoordeeld (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:114).
De raad had met juistheid geoordeeld dat het functioneren van een curator primair is onderworpen aan het toezicht van de RC, maar ook een curator moet voldoen aan de kernwaarden van artikel 10a Advocatenwet. Dat ziet in het bijzonder op deskundigheid en diens handelen dient de toets van wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht, te doorstaan. Rekening dient te worden gehouden met de belangen van de wederpartij en deze dienen niet onnodig te worden geschaad (Hof van discipline 13 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:125).
In een ander geval oordeelde het hof (evenwel) dat de omstandigheid dat de rekening en verantwoording door de rechter-commissaris was goedgekeurd niet afdeed aan de beoordeling van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid, nu dit immers een andere toetsing betreft (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:113).
Let op (procederende) curatoren en advocaten die voor een (kantoorgenoot) curator optreden. Uitgangspunt is dat op de laatste het tuchtrecht ten volle van toepassing is, aldus het hof. Voor het aannemen van een uitzondering op deze regel is vermelding in een brief van ‘namens curatoren’ onvoldoende. En de advocaat die nu eens als curator optreedt en dan weer als advocaat in dezelfde zaak, dient zijn rol helder te maken. Door dat na te laten en de gedragsregels 12 en 13 niet te volgen is sprake van verwijtbaar gedrag (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:114).
Onnodig grievend
Ook de curator moet een dikke huid hebben. Alhoewel de woordkeuze bij de uitlatingen dat ‘de curator zijn zakken vulde’ en ‘het de curator er slechts om ging om zijn gelijk te halen ten opzichte van een jongere collega’ ongelukkig kan worden genoemd, is dit niet tuchtrechtelijk verwijtbaar (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:67).
Rol kantoorgenoot
De hoedanigheid van procesadvocaat noch het meelezen van stukken en het meedenken over de zaak brengt tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van de kantoorgenoot van de advocaat mee (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 4 april 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:40).
Advocaat privé
Wat te doen als je als advocaat zelf in een conflict en in een juridische geschil terecht komt? Besteed je dat uit of denk je, dat kan ik zelf evengoed (en misschien zelfs beter/of in elk geval goedkoper)? In een uitspraak van de raad van discipline Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2016 (ECLI:NL:TADRARL:2016:72) wordt de klacht over privé optreden van een advocaat ongegrond verklaard. Wel werpt de raad (retorisch?) de vraag op of het verstandig is dat een advocaat optreedt in een zaak waarin zij direct (als partij, kantoorhoudende nabij het perceel van klagers) en indirect (voor haar partner die partij is) een eigen belang heeft. De advocaat had gesteld dat de zaak te ingewikkeld was geworden om over te dragen en dat de kosten van rechtsbijstand daar ook een rol bij spelen. De raad overweegt evenwel dat een deel van de verwijten juist is terug te voeren op die vermenging van rollen (optreden al dan niet in toga, declareren voor bijstand aan partner, uitingen in de rechtszaal), terwijl de advocaat niet of minder geremd wordt door kostenoverwegingen. Kortom, bezint eer gij begint.
Klachten tussen advocaten onderling
Confraternele correspondentie en schikkingsonderhandelingen, gedragsregel 12 en 13
Gedragsregel 12 verlangt altijd contact met de deken, ook als het belang van de cliënt snelle overlegging van confraternele correspondentie eist (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 7 september 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:253). Het belang van de gedragsregels 12 en 13 is het waarborgen de vrijheid van advocaten om in de fase van overleg en onderhandelingen om een minnelijke schikking te bereiken een standpunt in te nemen zonder het risico dat dit standpunt hen later door de rechter zal worden tegengeworpen, mocht de schikking niet tot stand komen (Hof van discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:22).
Benaderen gerecht, gedragsregel 15 lid 2
Na arrestbepaling wendt de advocaat zich tot het gerechtshof met het verzoek tot aanpassing/aanvulling van het proces-verbaal van de pleidooizitting. Hoewel de tekst van de gedragsregel wellicht anders doet vermoeden, is dat volgens de tuchtrechter toegestaan. Toestemming van de wederpartij is daarvoor in beginsel niet nodig. Niet toegestaan is echter met nieuwe argumenten te komen, dus geen napleiten, benadrukt het hof (Hof van discipline 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:96).
Niet rechtstreeks richten tot wederpartij, gedragsregel 18
Het hof oordeelde, anders dan de raad, dat gedragsregel 18 – in de afdeling Betrekkingen tussen advocaten – niet analoog van toepassing is op de betrekking tussen advocaat en een rechtshulpverlener, die geen advocaat is. Evenals tegenover een andere derde dient de advocaat zich tegenover een dergelijke rechtshulpverlener behoorlijk te gedragen en de gewone fatsoensnormen in acht te nemen. Dit betekent dat voor de tuchtrechter slechts ter beoordeling voorligt de vraag of de advocaat in dat opzicht niet gehandeld heeft zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Gelet op de omstandigheid dat ook klager zich een aantal malen weinig fatsoenlijk had gedragen, ziet het hof in dit geval geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen (Hof van discipline 1 april 2016, zaaknummer 15 00 66, nog niet gepubliceerd).
Horen getuigen wederpartij, gedragsregel 16
In een uitspraak van 11 april 2016 (ECLI:NL:TAHVD:2016:75) geeft het hof uitleg over de toepassing van gedragsregel 16 (verbod horen getuige wederpartij) en in het bijzonder wanneer sprake is van een bijzondere relatie als bedoeld in lid 3 zodat een advocaat toch een getuige van de wederpartij mag horen.
Verstrekken van onjuiste informatie, gedagsregel 30
De klacht van een advocaat dat zijn collega tijdens een kort geding zitting over een verbod tot executie de rechter niet heeft geïnformeerd over (de instructie tot) een reeds gelegd beslag, werd afgewezen. Hoewel het uitgangspunt is dat de advocaat met open vizier strijdt is de raad, gelet op de vrijheid die de advocaat van de wederpartij heeft om de belangen zijn cliënt te behartigen en de omstandigheid dat hij zich bij zijn informatieverstrekking liet leiden door de vorderingen van de klagende advocaat, van oordeel dat hij de rechter niet heeft misleid door deze informatie voor zich te houden (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:68).
Onnodig grievend, gedragsregel 31
Ook hier speelt de vraag hoe ver een advocaat mag gaan. Respectloze en ongefundeerde uitlatingen aan functionarissen binnen de advocatuur (oud-dekens) betamen een advocaat niet. Het optreden van een advocaat moet discreet, eerlijk en waardig zijn (Hof van discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:13).
Ik noem hierboven een aantal gedragsregels maar het verdient aanbeveling te benadrukken dat de tuchtrechter niet rechtstreeks toetst aan de gedragsregels maar aan artikel 46 Advocatenwet.[8] De gedragsregels spelen wel een rol bij die toetsing.
Tuchtprocesrecht
Verschoningsrecht/zwijgrecht
Het hof heeft zeer expliciet het beroep van de advocaat op zijn zwijgrecht en op het verschoningsrecht in de tuchtprocedure verworpen (Hof van discipline 22 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:78). Dit heeft te maken met het karakter van de tuchtprocedure waarbij de deken een rol als onderzoeker en aanklager heeft en hij die rol anders niet goed kan vervullen. Ook voor de strafrechter is het verschoningsrecht geen rustig bezit meer. De Hoge Raad oordeelde op 31 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1017) dat wanneer sprake is van uitzonderlijke omstandigheden waardoor het belang dat de waarheid boven tafel komt, dit laatste prevaleert boven het verschoningsrecht. Dat geldt zowel voor de advocaat zelf als voor het kantoor. Het betrof een advocate die verdacht werd van onder meer witwassen en deelname aan een criminele organisatie.
Onderzoek deken
Zoals vermeld stond de vrijheid van meningsuiting afgelopen periode in de belangstelling. De Hoge Raad oordeelde op 3 juni (ECLI:NL:HR:2016:1056) dat het de deken vrij staat disciplinair onderzoek in te stellen naar onbehoorlijke uitlatingen van een advocaat.
Artikel 6 EVRM
Hoewel, zoals gezegd, buiten de verslagperiode, wijs ik op het uitgebreide artikel in het Tuchtrechtnummer van Ars Aequi van juni/augustus 2016 van Pinar Olcer: ‘Eerlijk proces en tuchtrechtelijke procedures’ [9] over de lastig te doorgronden verhouding tussen deze twee.
(Doel) rechtsmiddel
Het is een klager toegestaan om stukken waarop hij zich in de tuchtprocedure willen beroepen pas over te leggen na de voorzittersbeslissing. Het hof overweegt dat het aanwenden van het rechtsmiddel (in dit geval: verzet) er mede toe strekt om eerdere fouten en commissies te herstellen (Hof van discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:70). Incidenteel appel van een advocaat ná het verstrijken van de beroepstermijn is – anders dan in het civiele procesrecht – niet-ontvankelijk (Hof van discipline 27 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:129).
Termijnen
De rechtspraak over termijnen blijft streng. Te laat is te laat. Inspanningen en tijd gemoeid met verhuizing en wijziging van de ophaaltijden van PostNL leveren geen verschoonbare termijnoverschrijding op (Hof van discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:66). De appeltermijn is van openbare orde en moet de (tucht)rechter ambtshalve toepassen (Hof van Discipline 14 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:47). Anders dan in het verleden kent de wet (artikel 46g Advocatenwet) nu een vaste klachttermijn. Een beroep op verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding werd verworpen (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 13 mei 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:92).
Procesrecht
De advocaat mag in het kader van zijn verweer in een klachtprocedure het volledige dossier van een enquêteprocedure in het geding brengen, ook als een deel daarvan niet openbaar is (Hof van discipline 30 mei 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:97). In het kader van (de voorbereiding van) zijn verweer mag een advocaat in een tuchtprocedure ook contact zoeken met de wederpartij van de klager (Raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:28). Over het optreden ter zitting zij verwezen naar het onderdeel ‘Sancties’ hierna.
Openbare uitspraak
De vermelding in de uitspraak dienaangaande is voldoende. Voorlezing wordt in de huidige praktijk niet verlangd. Voldoende is dat de uitspraak beschikbaar is op de daartoe bepaalde dag (Hof van discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:21).
Herziening
Naar vaste rechtspraak is het uitgangspunt dat de Advocatenwet niet voorziet in de mogelijkheid tot herziening van een uitspraak van een tuchtrechter. Een uitzondering is alleen mogelijk als geen sprake is van een eerlijk proces doordat een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden (Voorzitter raad van discipline Arnhem-Leeuwarden 25 april 2016, ECLI:NL:TADRARL:2016:49).[10] Tegen de beslissing van de hoogste medische tuchtrechter staat geen cassatieberoep open, zo oordeelde de Hoge Raad (HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:728). Dit zal voor het advocatentuchtrecht weinig anders zijn.
Proceskosten
De per 1 januari 2015 ingevoerde mogelijkheid van een proceskostenveroordeling blijft de gemoederen bezig houden. De raden hebben de Tijdelijke Richtlijn Kostenveroordeling afgesproken (en gepubliceerd op de website) die er op neer komt dat standaard een kostenveroordeling van 1.000 euro wordt uitgesproken bij de oplegging van een maatregel.
De advocaat die tegen die kostenveroordeling opkwam omdat hij de kosten niet in verhouding vond staan tot het gemaakte verwijt (te weinig opleidingspunten), kwam van een koude kermis thuis. Het is geen boete, zoals de advocaat aanvoerde, maar gelijk het hof oordeelde een bijkomende maatregel. Een en ander onder het motto van (toen nog kamerlid) Van der Steur: ‘de vervuiler betaalt’. (Hof van discipline 13 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:107) En het hof veroordeelde de advocaat ook nog eens in de proceskosten ad 1.000 euro van het hoger beroep. Het hof overwoog daarbij dat de advocaat met die mogelijkheid/dat risico rekening had moeten houden toen hij appel instelde. Kortom, met een variant op een oude slogan: ‘Zeg maar nee, dan krijg je er twee’ dus. Het hof voegt er aan toe dat het aan de advocaat is aan te geven waarom de proceskostenveroordeling zou moeten worden gematigd. De tuchtrechter kan ambtshalve of op verzoek de kostenveroordeling matigen als bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld: geringe ernst van het feit, draagkracht van de advocaat en/of opstelling van de advocaat in de aanloop naar en tijdens de tuchtprocedure) daartoe aanleiding geven. Let op, er zijn twee soorten proceskostenveroordelingen; de zojuist genoemde ziet op de kosten van de NOvA, daarnaast kan de advocaat ook veroordeeld worden in de (reis)kosten van klager.
Sancties
Gedrag ter zitting
Het staat een advocaat als verweerder in een tuchtzaak vrij om zijn standpunt over een klacht naar voren te brengen. Maar als hij zegt dat de klacht hem ‘volkomen koud’ laat en ondanks zijn eigen appel niet op de zitting van het hof verschijnt, overweegt het hof dat dit gedrag onbetamelijk is en daarom een zwaardere sanctie (onvoorwaardelijke schorsing) dan de raad had opgelegd, rechtvaardigde (Hof van discipline 6 juni 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:101).
De medische tuchtrechter heeft inmiddels geoordeeld dat liegen in het vooronderzoek van de tuchtprocedure niet is toegestaan (Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 3 mei 2016, ECLI:NL:TGZRSGR:2016:49). In het advocatentuchtrecht zal dit niet veel anders zijn. Het hof motiveerde een schrapping mede door de wijze waarop de advocaat zijn (zeer ernstig) klachtwaardig handelen in de tuchtprocedure heeft willen verbloemen met onwaarheden (Hof van discipline 7 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:42).
Geldboete
Sinds vorig jaar kan de tuchtrechter geldboetes opleggen. Dat kent kennelijk een aarzelende start. Nadat in 2015 slechts éénmaal een boete is opgelegd is de stand in 2016 nog steeds nul.
Schorsing
Een kort maar helder overzicht van de verschillende schorsingsmogelijkheden, ook de niet tuchtrechtelijke schorsing ex artikel 60b Advocatenwet, is te vinden in de column over mr. X op advocatenblad.nl van 26 mei 2016.
Schrapping
Hoe kansrijk is een tweede kans voor een geschrapte advocaat? Voorwaarde van de raad van toezicht was dat hij ‘in een warm nest’ kantoor moest houden. Dat bleek lastig. De samenwerking werd al rap beëindigd en klachten over kwaliteit dienstverlening en excessief declareren kwamen snel. Als dan ook het gerechtshof overweegt dat het de raadsman zou sieren als hij de proceskosten zou betalen omdat de procedure totaal nutteloos was, komt er wederom een schrapping aan (Raad van discipline ’s-Gravenhage 9 mei 2016, ECLI:NL:TADRSGR:2016:70). Het schrappen als advocaat en de vraag of het primaat bij het strafrecht of het tuchtrecht ligt/moet liggen, kwam aan de orde in het artikel van Melissa Slaghekke: ‘Het ontzetten uit het beroep of ambt – op de weg van de straf- en/of de tuchtrechter’.[11]
Naming and shaming
Sinds 1 januari 2015 worden de namen van onherroepelijk geschorste of geschrapte advocaten gepubliceerd (zie art. 8a en 8b naast 48 lid 5 Advocatenwet).
Bijzondere voorwaarde
In een hierboven aangehaalde zaak (Hof van discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:70) had de raad ten overvloede overwogen dat een ‘veroordeling tot nakoming’ niet behoort tot de sancties die zij kan opleggen, maar dat de raad ervan uitgaat dat de beslissing van de raad voor de advocaat aanleiding zou zijn om zijn toezegging tot betaling van een bepaald bedrag aan de klaagster aanstonds uit te voeren. Het hof verenigt zich met deze aanwijzing en overweegt dat onder het advocatentuchtrecht van ná 1 januari 2015 een dergelijke veroordeling als bijzondere voorwaarde kan worden opgelegd (als bedoeld in artikel 48b Advocatenwet). Maar dat was toch ook daarvoor al het geval?
Beroepsaansprakelijkheid
En als je dan toch wordt aangesproken voor beroepsaansprakelijkheid? De tuchtrechter staat toe dat dan het hele procesdossier door de advocaat aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar wordt gestuurd (Raad van discipline Amsterdam 2 mei 2016, ECLI:NL:TADRAMS:2016:103). Over de interactie tussen rechtspraak in tuchtzaken en civiele zaken verwijs ik naar de gelijknamige bijdrage van Van Dam-Lely in het Ars Aequi Tuchtrechtnummer.[12]
Aan het slot gekomen van dit overzicht kan ik met prof. Soeharno in het AA Tuchtrechtnummer concluderen: ‘Tuchtrecht beloont niet en straft soms’.[13]
Tijn van Osch
[1] Getriggerd door de opmerking van prof. De Groot-van Leeuwen in AA 7/8 2016, pagina 528, dat een jaarlijks overzicht van de ‘staat’ van het tuchtrecht ontbreekt.
[2] Stb. 2016, 93; wetsontwerp 34047; wijzigingen in o.a. de artikelen 8a, 8c, 46a lid 5, 46d leden 4en 8, 46g, 47c, 50.
[3] AA 7/8 2016, pagina 494 e.v.
[4] Mr. M.F. Mooibroek, Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!, NJB 2015/638, pagina 812-817.
[5] L. Rammeloo en A. Groenewoud: ‘Zo moet u declareren en incasseren’, Advocatenblad 2015-11, pagina 32-36.
[6] De omslag naar een indringender toetsing en het relativeren van het dominus litis-beginsel vond reeds plaats vanaf 2013 (HvD 6747, 6728, 6577 en 6848).
[7] Het is overigens vaste rechtspraak dat ‘aan het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van deze handelwijze niet af(doet) dat het belang van de cliënt niet is geschaad.’ (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:14). Het kan wel meespelen in de strafmaat (Hof van Discipline 14 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:49).
[8] Vaste rechtspraak, bijvoorbeeld: Hof van Discipline 5 juli 201, ECLI:NL:TAHVD:2016:25
[9] AA 7/8 2016, pagina 506 e.v.
[10] Hof van discipline 12 februari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:39: maar alleen herziening in het geval een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. Alleen de advocaat en niet de wederpartij kan (dan?) herziening vragen, zo overweegt het hof. Anders: Hof van discipline 23 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:25. In Hof van discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:119 is de beperking ook niet meer opgenomen.
[11] NJB december 2014, nr. 43.
[12] Ars Aequi 7/8 2016, pagina 499 e.v.
[13] Overigens wordt gemiddeld 30 tot 40% van de bij de raad ingediende tuchtklachten gegrond verklaard (bron: jaarverslagen tuchtrechtspraak, www.raadvandiscipline.nl).