Net als voorgaande jaren is op het insolventierechtelijke gebied de kroniek opgesteld. De voor de rechtsontwikkeling in 2015 belangrijkste nieuwe arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak worden behandeld.
Door Jaap van der Meer, Floris Dix, Suzan Winkels-Koerselman, Aubrey Klerks-Valks, Muriëlle van der Plas, Inge Beulen, Jacklien Quirijnen en Arjen van Haandel, allen werkzaam bij Turnaround Advocaten te Best.
Pandrecht
Omvat de inningsbevoegdheid van een openbaar pandhouder tevens de bevoegdheid de aan de verpande vordering gevestigde zekerheidsrechten uit te oefenen? Ja, bevestigt de Hoge Raad in een arrest van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3619). Een pandrecht op een vordering strekt zich eveneens uit tot de nevenrechten van die vordering, zoals een pandrecht, hypotheekrecht of voorrecht.
Dit arrest is in lijn met het eerdere Rabobank/Stormpolder-arrest.1 Het faillissement van Zeeland Aluminium Company B.V. heeft tot de nodige jurisprudentie geleid. In het arrest van 14 augustus 2015 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:2192) uitgemaakt dat het pandrecht op een roerende zaak na vermenging met een gelijksoortige zaak op een aandeel in de nieuwe zaak komt te rusten. Slechts indien het waardeverschil tussen de zaken aanmerkelijk is – wat niet snel aangenomen mag worden – kan ingevolge artikel 5:14 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) een hoofdzaak worden aangewezen. In dat geval geldt dat het pandrecht slechts op de nieuwe zaak komt te rusten indien ook op de hoofdzaak een pandrecht rustte.
Redelijke termijn seperatisten
Artikel 58 Faillissementswet (Fw) geeft de curator de bevoegdheid om de positie van separatisten te doorbreken. In 2015 is geoordeeld over de vraag wanneer een curator een termijn ex artikel 58 Fw mag stellen, of een termijn redelijk is, en of een curator na het verstrijken van de termijn het goed mag opeisen. Deze laatste vraag is beantwoord in een tweetal uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:87 en ECLI:NL: HR:2015:228).
In beide zaken was sprake van een nagenoeg lege boedel waardoor de curator geen volledige uitkering van zijn salaris zou ontvangen. Na een termijnstelling was de separatist niet tijdig overgegaan tot uitoefening van zijn recht en werd de curator bevoegd de goederen te verkopen. Doordat de opbrengsten door de boedel zouden lopen zou in elk geval het salaris van de curator worden voldaan. In deze uitspraken is het leerstuk van misbruik van bevoegdheid toegepast op artikel 58 Fw. In casu moet een belangenafweging plaatsvinden tussen het belang van de boedel en het belang van andere betrokkenen, zoals separatist en gefailleerde.
De Hoge Raad benadrukt dat het belang van de boedel niet identiek is aan het belang van de curator bij het ontvangen van zijn salaris. De curator dient bij uitoefening van de discretionaire bevoegdheden ex artikel 58 de belangen van andere partijen in acht te nemen. In beide arresten werd misbruik van bevoegdheid vastgesteld. Hierdoor behield de separatist zijn bevoorrechte positie en mocht de curator de goederen niet opeisen. Of de termijn redelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden.
In de uitspraak van Rechtbank Gelderland van 22 april 2015 (ECLI:NL: RBGEL:2015:4226) concludeerde de rechtbank dat een termijn van acht dagen niet onredelijk was. Het faillissement was zes maanden voor de termijnstelling uitgesproken en de bank had alle vorderingen geïncasseerd op één na. De curator stelt op 7 mei 2013 via mail een termijn van acht dagen aan de bank. Hierop ontvangt hij een out-of-office waarin staat dat de betreffende medewerker eerst op 10 mei 2013 het bericht zal lezen. Een dag na het verstrijken van de termijn neemt de bank contact op met de curator met de mededeling dat de vordering die dag is voldaan en zij niet eerder kennis had genomen van de termijnstelling.
De rechtbank oordeelt dat de gestelde termijn niet onredelijk was omdat het voor rekening en risico van de bank komt dat zij deze niet eerder had gezien. Voorts had zij reeds zes maanden de tijd om de vordering te incasseren. Tot slot was van belang dat de vordering binnen een dag kon worden voldaan. In het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 mei 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:3849) en het vonnis van Rechtbank Oost-Brabant van 21 december 2015 (ECLI:NL: RBOBR:2015:7661) wordt beoordeeld wanneer een curator een termijn mag stellen.
In het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden speelde dat een woning met een hypotheekrecht van de bank een (aanmerkelijk) lagere waarde kende dan de vordering van de bank, zodat na verkoop van de woning een restantschuld resteerde. De curator had derhalve geen belang een termijn te stellen. In de procedure van 21 december 2015 oordeelt de voorzieningenrechter dat de curator onvoldoende belang had bij een termijn, omdat de separatist niet talmde en sprake was van onderwaarde.
Overwaardearrangement
In het arrest van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023) kwamen prejudiciële vragen over de faillissementsbestendigheid van het overwaardearrangement aan de orde. De Hoge Raad overweegt dat de pandhouder in het faillissement van de pandgever verhaal kan nemen op de opbrengst van de voorafgaand aan het faillissement gevestigde pandrechten voor een vordering die op of na datum faillissement is ontstaan, mits de vordering voortvloeit uit een op de dag van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.
De Hoge Raad voegt daaraan toe dat van een dergelijke rechtsverhouding sprake is indien de hoofdschuldenaar partij is bij het overwaardearrangement, hetgeen een kwestie is van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen. De regresvordering van de borg kan dus worden verhaald op de opbrengst van vóór het faillissement gevestigde zekerheden indien de hoofdschuldenaar heeft meegetekend voor de borgstelling. Op dezelfde datum wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de curator een tweetal overwaarde-arrangementen waarbij de failliet als hoofdschuldenaar partij was, vernietigde op grond van artikel 42 Fw (ECLI:NL:HR:2015:3094).
De Hoge Raad oordeelt dat het meetekenen van het overwaardearrangement niet gelijk is te stellen met het verschaffen van extra zekerheid, hetgeen verplicht was ingevolge de algemene voorwaarden, zodat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Immers verschaft niet de hoofdschuldenaar, maar juist de borg aanvullende zekerheid.2
Bestuurdersaansprakelijkheid
Het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015: 246) past in het rijtje Tulip Air3 en Kameleon.4 Daarin was het handelen van de bestuurder van de vennootschap in diens hoedanigheid aan de orde, te onderscheiden van het handelen van de bestuurder als persoon, zoals is bepaald in eerdere arresten.5 Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder in die hoedanigheid moet sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt. In de zaak van 6 februari 2015 overwoog de Hoge Raad dat het aangaan van een koopovereenkomst tot koop van aandelen onder een financieringsvoorbehoud (en het niet-nakomen daarvan) een handeling is die de bestuurder in diens ‘bestuurshoedanigheid’ verricht. Voor aansprakelijkheid moet derhalve sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt.
Het hof had zich bij de beoordeling moeten vergewissen dat daarvan sprake was. Dat was niet gebeurd en dus werd het arrest van het hof vernietigd. In het arrest van 6 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:522) kwamen de stelplicht en bewijslast bij artikel 2:248 lid 3 BW aan de orde en eventuele disculpatie door de (feitelijk) bestuurder. De feitelijk bestuurder was door curatoren aansprakelijk gesteld. Het statutaire bestuur was eerder door de rechtbank veroordeeld voor het tekort in het faillissement ex artikel 2:248 BW met als belangrijkste oorzaak van het faillissement de hoge aan het bestuur uitgekeerde managementvergoedingen.6
De feitelijk bestuurder beriep zich op artikel 2:248 lid 3 BW. De hoofdregel is dat een bestuurder niet aansprakelijk is indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Het hof had die stelplicht en bewijslast van de bestuurder niet vastgesteld en dus gaf het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De uitspraak van Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO: 2015:2480) geeft antwoord op de vraag of volledige terzijdestelling van het bestuur een vereiste is bij artikel 2:248 lid 7 BW. In casu was Dam de feitelijk bestuurder en Bendter de statutair bestuurder. Het feitelijk bestuur baseerde de curator op:
(i) Dam was degene die bij de behandeling van het faillissementsverzoek en tijdens de bespreking bij de curator het woord heeft gevoerd,
(ii) zowel Dam als Bendter heeft tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat het beleid van de ondernemingen werd bepaald door onder andere Dam,
(iii) Dam had eigen taken op het gebied van verkoop en juridische en fiscale kwesties, waarvoor hij geen verantwoording aflegde aan Bendter,
(iv) Dam nam vaak eigen beslissingen en kreeg bij stemmingen vaak zijn zin, en
(v) belanghebbenden hebben uitsluitend inhoudelijk met Dam gesproken en hem aangewezen als directeur van de onderneming.
Volgens de rechtbank leiden deze feiten tot het oordeel dat Dam, al dan niet samen met Bendter, zich zodanig intensief heeft beziggehouden met de bedrijfsvoering dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschappen heeft gehad en het beleid (mede) heeft bepaald. De rechtbank overwoog daarbij dat het niet noodzakelijk is dat de formeel bestuurder volledig terzijde is gesteld. Ook indien samen het beleid wordt bepaald, kan sprake zijn van een feitelijk beleidsbepaler.
Fiscaal
De Hoge Raad wees een arrest over artikel 15 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) (ECLI:NL:HR:2015:1672). Over de door de curator verrichte verreffeningswerkzaamheden is de curator zelf omzetbelasting verschuldigd. Deze omzetbelasting kan alleen dan door de failliete ondernemer in aftrek worden gebracht indien de kosten van de vereffening verband houden met door de failliete ondernemer voorafgaand aan het faillissement verrichte belaste handelingen of belaste handelingen die deze ondernemer, althans de curator namens hem, nadien jegens derden heeft verricht.
Faillissementspauliana
Vóór datum faillissement heeft een vennootschap al haar activa verkocht aan een derde onder verrekening van de koopsom. De curator tast (slechts) de verrekening aan ex artikel 42 Fw. Rechtbank Rotterdam oordeelt dat de verrekening geen rechtshandeling is van de failliete vennootschap, zodat niet is voldaan aan artikel 42 Fw (ECLI:NL:RBROT:2015:698).
Rechtbank Noord-Nederland oordeelde over de vraag of de curator een actio pauliana mede kan instellen voor crediteuren met vorderingen die na de gewraakte transactie zijn ontstaan (ECLI:NL:RBNNE:2015:2394). De vergelijking uit Diepstraten/Gilhuis q.q.7 brengt volgens de rechtbank mee dat ook schuldeisers die ná de gewraakte transactie zijn opgekomen en die wisten dat vermogensbestanddelen aan de boedel zijn onttrokken, door die transactie benadeeld kunnen zijn als zij zonder de transactie wel verhaal hadden gehad op die vermogensbestanddelen.
In het (tussen)arrest van 17 maart 2015 oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:1935) ambtshalve dat de verwerping van een nalatenschap niet vernietigd kan worden op grond van artikel 42, respectievelijk artikel 47 Fw, aangezien de keuze onherroepelijk is (zie art. 4:190 lid 4 BW). Kort vóór het faillissement van Beheer B.V. werd een aantal facturen betaald van de financieel directeur voor verrichte werkzaamheden. De curator stelt dat de betalingen onverplicht zijn, nu deze plaatsvonden binnen de betaaltermijn van vijftien dagen.
Die stelling verwerpt Hof Den Bosch: de betaaltermijn is geen ‘terme de grâce’ (ECLI:NL:GHSHE:2015:1681). Het beroep van de curator op samenspanning wordt verworpen, omdat artikel 47 Fw restrictief moet worden toegepast. De omstandigheid dat crediteur en debiteur als het ware één zijn, is onvoldoende voor samenspanning. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals versnelde betalingen waarvoor het overgrote deel van de banksaldi is gebruikt zonder andere crediteuren te betalen of dat de betalingen op een andere wijze zijn verricht dan normaliter. Een andere opvatting leidt volgens Hof Den Bosch ertoe dat betalingen aan het management in het zicht van faillissement te eenvoudig onder het bereik van artikel 47 Fw vallen.
Renvooi
In een renvooiprocedure over de vordering van een commissaris tot betaling van bezoldiging doet de curator een beroep op verrekening (ECLI:NL:RBNNE:2015:1145). De curator stelt een vordering op de commissaris te hebben wegens onbehoorlijke taakvervulling. Rechtbank Noord-Nederland oordeelt dat het doel van de renvooiprocedure is om de verschuldigdheid, de hoogte en de voorrang van vorderingen vast te stellen. Het beroep op verrekening komt pas aan de orde op het moment van uitwinning van de boedel en eventuele uitkering van de vordering. Het beroep op verrekening door de curator is daarom prematuur en wordt gepasseerd.
Pre-pack
Eén van de spraakmakende faillissementen van 2015 betrof die van garnalenleverancier Heiploeg. Door middel van een pre-pack wordt de dag na faillissement een doorstart gerealiseerd, waarbij 210 van de 300 werknemers worden overgenomen. De vakbonden spreken de doorstarter aan en stellen dat sprake is van overgang van onderneming, waardoor alle werknemers van rechtswege en met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn getreden bij de doorstarter. Het voornaamste argument luidt dat de pre-pack niet is gericht op liquidatie van de onderneming, maar op behoud daarvan.
De EU-richtlijn8 en daarmee de artikelen 7:662-7:665 BW rond overgang van onderneming zouden dus onverkort van toepassing zijn. De uitzonderingen genoemd in artikel 7:666 BW zouden niet gelden. De rechtbank wijst de vordering af, omdat de vraag of de procedure gericht is op liquidatie geen vereiste is voor toepassing van artikel 7:666 BW (ECLI:NL:RBOVE:2015:1011). Overigens wordt in de memorie van toelichting bij de Wet continuïteit ondernemingen I eveneens geconcludeerd dat bij een pre-pack geen sprake is van overgang van onderneming.
Hoor en wederhoor
In de uitspraak van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3012) acht de Hoge Raad geen schending van hoor en wederhoor aanwezig indien de belanghebbende zelf in de gelegenheid is geweest het proces-verbaal van een eerdere mondelinge behandeling op te vragen. Nu het hof aan partijen had medegedeeld dat het dossier, inclusief proces-verbaal, bij het hof was binnengekomen, had het op de weg van de belanghebbende zelf gelegen bij het hof te verzoeken hiervan kennis te mogen nemen en haar in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.
De Hoge Raad komt in de zaak van 1 mei 2015 tot een ander oordeel (ECLI:NL:HR:2015:1195). Het verzoek van de schuldenaar tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt in hoger beroep afgewezen en mede gebaseerd op een proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank dat de schuldenaar nooit heeft ontvangen. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof – vanwege het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor – had moeten nagaan of een afschrift van het proces-verbaal aan de schuldenaar was toegezonden, alvorens mede op basis van dat proces-verbaal uitspraak te doen. De uitspraak van het hof wordt derhalve vernietigd.
Faillissement VOF
In het arrest van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:251) komt de Hoge Raad terug van vaste rechtspraak over het gelijktijdig failliet verklaren van de vennootschap onder firma en haar vennoten.9 Het faillissement van de vof heeft niet meer steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten tot gevolg.
Non-concurrentiebeding
De curator verkoopt activa van de gefailleerde aan een doorstarter. Buiten het biedingsproces om heeft een directe concurrent alle werknemers van gefailleerde overgenomen. De curator is met de doorstarter overeengekomen dat hij zich inspant om de werknemers aan hun concurrentiebeding te houden en vordert derhalve nakoming daarvan. Rechtbank Overijssel stelt voorop dat het concurrentiebeding niet vervalt als gevolg van het faillissement (ECLI:NL: RBOVE:2015:2793).
De curator heeft echter enkel belang bij nakoming van het concurrentiebeding indien de activiteiten van de gefailleerde worden voortgezet. Zodra de activiteiten worden gestaakt, heeft de curator geen zelfstandig belang. De doorstarter kan hier weliswaar belang bij hebben, maar het concurrentiebeding geldt niet tussen de werknemer en de doorstarter. De curator kan de werknemers in casu derhalve niet aan het concurrentiebeding houden.
Schorsing geding ex artikel 29 FW
Bij Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE: 2015:1106) vorderde een werknemer in een procedure jegens zijn werkgever betaling van loon tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. Na faillissement van de werkgever erkent de curator de vordering betreffende het loon in de periode tot datum faillissement. Het hof overweegt dat de procedure op grond van artikel 29 Fw terecht is geschorst voor zover het de loonvordering betreft van voor datum faillissement. De vorderingen betreft het loon na datum faillissement moeten ingevolge artikel 25 Fw tegen de curator ingesteld worden.
Nu deze vorderingen al ingesteld waren voor het faillissement kon appellant ex artikel 28 Fw schorsing van het geding vorderen om de curator op te roepen. De curator nam de lopende procedure niet over, zodat de procedure voor dit deel van het gevorderde voortgezet had moeten worden, waarbij een eventuele veroordeling van de gefailleerde op grond van artikel 28 lid 4 Fw wel werking heeft tegenover de failliete boedel (geen toepassing van artikel 25 lid 2 Fw).
Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL: GHARL:2015:2874) oordeelde over de situatie dat tijdens de faillietverklaring sprake was van een procedure die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, maar waarin op datum faillissement eindvonnis was gewezen en geen hoger beroep was ingesteld. Na datum faillissement ging de wederpartij van de failliet in hoger beroep en werd de curator als partij betrokken. Het hof oordeelde dat artikel 29 Fw op deze situatie van toepassing is, echter dat op het moment van de faillietverklaring de zaak niet aanhangig was, zodat van schorsing op dat moment geen sprake kon zijn.
Artikel 29 Fw staat niet aan de ontvankelijkheid van appellant in de weg, omdat zij zich heeft gericht tot de juiste (processuele) wederpartij: de curator. De procedure was voortgezet voordat de curator had aangegeven of hij de vordering betwistte. Het hof overweegt dat artikel 29 Fw meebrengt dat de procedure alsnog wordt geschorst op de eerst dienende dag om de curator de gelegenheid te geven zich hierover uit te laten. Alle sindsdien verrichte proceshandelingen zijn nietig, waaronder de memorie van grieven en akte. De schorsing duurt voort tot het moment dat de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist.
In een arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015: 3424) werd het faillissement uitgesproken toen een procedure zich in eerste aanleg in staat van wijzen bevond. De dagvaarding in hoger beroep is terecht uitgebracht aan de curator, aldus het hof. Met toepassing van artikel 29 Fw is het geding vanaf het moment dat het weer aanhangig is geworden – vanaf de datum van dagvaarding in hoger beroep – van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist.
403-verklaring
De Hoge Raad wees een uitvoerig arrest inzake de vaststelling van de schadeloosstelling in verband met onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en SNS Bank (ECLI:NL:HR:2015:661). Aan de orde was de vraag of vorderingen die op grond van de 403-verklaring geldend gemaakt konden worden en die ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank achtergesteld waren, ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS REAAL als achtergestelde vorderingen moeten worden aangemerkt.
De Hoge Raad oordeelt dat als SNS REAAL de mogelijkheden van verhaal van de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank op het vermogen van SNS REAAL had willen beperken, dit uit de 403-verklaring, naar objectieve maatstaven uitgelegd, had moeten blijken. De aard van een achterstellingsbeding heeft alleen gevolgen voor de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar die het beding is overeengekomen (SNS Bank), maar heeft geen gevolgen voor het verhaal dat een schuldeiser tegen een derde die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard, zoals SNS REAAL, op diens vermogen kan nemen.
Ten aanzien van een getroffen schikking en de verhouding tot de 403-verklaring oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:837) dat een dading tussen een schuldeiser en de curator van een dochtervennootschap geen afstand behelst van het vorderingsrecht van die schuldeiser jegens de moeder. De aansprakelijkheid van de moeder berust op een zelfstandige verbintenis jegens de schuldeiser, waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang, aldus de Hoge Raad, dat het middel niet opkomt tegen het oordeel van het hof dat de getroffen dading niet meebrengt dat de schuldeiser op de voet van artikel 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens de moeder.
Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge artikel 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van de dochter (uit hoofde van de 403-verklaring) is verminderd met het vanwege de schikking betaalde bedrag.
Verrekening
In Wemaro/De Bok q.q. (ECLI:NL: HR:2015:1825) overweegt de Hoge Raad dat de strekking van het verrekeningsverbod in artikel 54 Fw niet rechtvaardigt dat het toepassingsbereik wordt uitgestrekt tot een geval waarin vóór de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd. Het vorenstaande laat de mogelijkheid van vernietiging van onverplichte rechtshandelingen uit 42 Fw en de onrechtmatige-daadsactie van 6:162 BW voor gevallen als deze onverlet.
Volgens Faber is de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 54 Fw niet eensluidend en is de Hoge Raad bereid gebleken het artikel in ruimere zin te verstaan dan de letterlijke tekst van het artikel. De Hoge Raad hamert volgens Faber echter op het uitgangspunt dat voor de toepassing van artikel 54 Fw vereist is dat sprake is van het overnemen van een vordering of schuld van een derde met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.
De vraag of een verrekeningsbeding tussen meerdere partijen standhoudt in faillissement kwam aan de orde bij Hof Den Bosch (ECLI:NL: GHSHE:2015:918). In het faillissement had de curator een beroep op verrekening geaccepteerd, maar stemde de Rabobank (als pandhouder) daar niet mee in. Het hof deelt het standpunt van de Rabobank dat de acceptatie van de verrekening door de curator niet aan de Rabobank kan worden tegengeworpen. Naar aard en strekking is artikel 54 Fw dwingend recht en kan dit volgens het hof niet buiten toepassing worden gelaten met de enkele verwijzing naar contractuele bepalingen die cessie en verrekening toestaan.
Verder heeft de Rabobank een pandrecht op de vordering, waarvan zij in beginsel niet kan worden afgehouden door het enkele feit dat de curator zich neerlegt bij een beroep op verrekening. Het hof overweegt echter dat een beroep op artikel 54 Fw tot het exclusieve domein van de curator behoort, zodat de Rabobank zich hierop niet kon beroepen.
Crediteurencommissie
In de faillissementen van Imtech had de Rabobank verzocht om instelling van een gezamenlijke crediteurencommissie, althans tot afzonderlijke crediteurencommissies. Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL: RBROT:2015:9476) overweegt dat het verzoek betrekking heeft op zes afzonderlijke faillissementen die weliswaar met elkaar samenhangen, maar niet geconsolideerd worden afgewikkeld. Het verzoek tot het instellen van een (voorlopige) crediteurencommissie zal derhalve voor elke vennootschap apart moeten worden beoordeeld. WSNP De gemeente heeft een vordering op de schuldenaar uit hoofde van onterecht genoten uitkeringen en toeslagen. De schuldenaar heeft inmiddels de schuldsaneringsregeling doorlopen en voert aan dat deze schuld onder de schone lei valt.
De Hoge Raad oordeelt dat deze vordering onder de werking van de schone lei valt, zelfs indien het terugvorderingsbesluit pas na het van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling wordt genomen (ECLI:NL:HR:2015:1693) omdat het terugvorderingsbesluit op één lijn kan worden gesteld met vorderingen die na het van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling ontstaan uit vernietiging van een voor die uitspraak gesloten overeenkomst.
Op 18 december 2015 oordeelt de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:3631) over een onterechte afwijzing van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoek werd afgewezen, omdat aannemelijk is dat de schuldenaar niet kon voldoen aan zijn alimentatieverplichting en dus nieuwe schulden zou laten ontstaan. De Hoge Raad vernietigt deze beslissing met verwijzing naar zijn eerdere beschikking uit 2008.10 Volgens de Hoge Raad kan de schuldenaar bij toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken de alimentatieverplichtingen op nihil te stellen en de verwachting is dat dit wordt toegewezen. Het verzoek had derhalve niet zomaar mogen worden afgewezen. De Hoge Raad heeft bepaald dat de reikwijdte van de hardheidsclausule uit artikel 288 lid 3 Fw niet beperkt moet worden tot het enkel onder controle krijgen van verslavings- en/of psychosociale problemen waardoor schulden zijn ontstaan (ECLI:NL: HR:2015:3338).
Artikel 288 lid 3 Fw ziet eveneens op het onder controle krijgen van andere oorzaken van schulden, zoals in casu het staken van een verliesmakende onderneming. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat een akkoord dat als minnelijke schuldregeling wordt aangeboden betrekking dient te hebben op alle concurrente en preferente schuldeisers (ECLI:NL:GHARL:2015:8322). Indien een schuldeiser een gezekerde vordering heeft, dient de na uitwinning overgebleven restschuld (of de voorzienbare restvordering na eventuele uitwinning) in het akkoord te worden betrokken. Zo niet, dan kunnen schuldeisers het akkoord in redelijkheid weigeren. In een dergelijk geval bestaat geen mogelijkheid voor toepassing van de dwangregeling uit artikel 287a Fw.
Op grond van het wettelijk takenpakket en bevoegdheden van de rechter-commissaris en het daaruit voortvloeiende eigen professioneel belang bij een uitkomst van de procedure tot ontneming van de schone lei heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1136) terecht bepaald dat de (voormalig) rechter-commissaris belanghebbende is in de zin van artikel 358a Fw. De rechter-commissaris is dus ontvankelijk in de voordracht waarmee hij de procedure tot ontneming van de schone lei inleidt.
Over de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589). Een redelijke wetsuitleg van dit artikel brengt met zich dat een schriftelijke verklaring van de curator, waarin hij verklaart dat hij de mogelijkheden van failliet tot het aanbieden van een akkoord ingevolge artikel 138 Fw heeft onderzocht en dat hiervoor geen reële mogelijkheden zijn, volstaat voor het voldoen aan de vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw.
Internationale aspecten
Het Hof van Justitie van de EU heeft nadere uitleg gegeven over artikel 13 Insolventieverordening (ECLI:EU:C:2015:690). Dit artikel regelt wanneer een benadelende rechtshandeling niet aangetast kan worden door de lex concursus (het recht van het faillissement, de hoofdregel), maar door de lex causae (het recht van de zaak). Het Hof van Justitie specificeert dat degene die zich op artikel 13 Insolventieverordening beroept de bewijslast draagt dat aan de voorwaarden daarvan is voldaan. Diegene dient derhalve te bewijzen dat de rechtshandeling in het concrete geval niet kan worden bestreden op basis van de lex causae.
In een andere zaak diende ECM een verzoekschrift in strekkende tot faillietverklaring van de verweerder. De verweerder is echter vóór de indiening hiervan verhuisd naar Zwitserland. Hof Den Bosch oordeelt dat verweerder geen Center of Main Interests (COMI) in Nederland heeft, omdat hier geen economische activiteiten meer plaatsvinden (ECLI:NL: GHSHE:2015:4867). De Nederlandse rechter was derhalve ingevolge artikel 3 Insolventieverordening niet bevoegd kennis te nemen van het verzoek.
De rechtsmachtverdeling uit artikel 2 lid 2 Fw kan evenmin worden toegepast, omdat hiervoor vereist is dat verweerder reeds bij zijn vertrek een schuld heeft aan ECM. Hof Den Bosch vernietigt daarom het faillissement en verklaart zich onbevoegd. Een curator vernietigt een paulianeuze transactie met betrekking tot een in Duitsland gelegen appartement. De wederpartij voert aan dat de Nederlandse rechter onbevoegd is en dat Duits recht van toepassing is.
Hof Den Bosch oordeelt dat de EEX-verordening niet van toepassing is op faillissementskwesties, zoals de vernietiging van paulianeuze rechtshandelingen (ECLI:NL: GHSHE:2015:3242). De insolventieverordening bepaalt de rechtsmacht en het toepasselijke recht. Dat het appartement in Duitsland ligt, is hiervoor niet relevant.
Girale betaling
Een bestuurder is aanwezig bij de zitting waar de faillissementsaanvraag van de vennootschap wordt behandeld. Het faillissement wordt later die dag uitgesproken. Na de zitting geeft de bestuurder opdracht aan de bank een bedrag van 45.000 euro over te boeken. De bank voert – onwetend van het faillissement – deze opdracht uit. De curator vordert het bedrag vervolgens terug van de bank. De bank spreekt de bestuurder aan uit hoofde van onrechtmatige daad.
Rechtbank Overijssel oordeelt dat door het geven van de opdracht tot betaling onrechtmatig jegens de bank is gehandeld, vanwege schending van een zorgvuldigheidsverplichting jegens de bank (ECLI:NL:RBOVE:2015:1011). De bestuurder wordt veroordeelt tot terugbetaling van 45.000 euro aan de bank.
De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015: 499) oordeelt over een vergelijkbare kwestie. De bestuurder had korte tijd voordat het faillissement werd uitgesproken betalingsopdrachten aan de bank verstrekt, die deze opdrachten meteen heeft uitgevoerd. Het bedrag werd door de curator van de bank teruggevorderd, waarna de bank de bestuurder aanspreekt uit hoofde van onrechtmatige daad.
De Hoge Raad oordeelt dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder een voldoende ernstig verwijt vereist is en dat bekendheid met bepaalde wettelijke regels in dit verband van belang kan zijn. De bestuurder moet zelf aantonen dat hij niet bekend was met de 00.00 uur-regel. Op 20 maart 2015 komt de Hoge Raad terug op het Vis q.q./NMB-arrest11 en vereenvoudigt de regels omtrent de girale betaling rondom faillissementsdatum (ECLI:NL:HR:2015:689).
Artikel 6:114 lid 2 BW bepaalt dat bij een girale overmaking de betaling eerst geschiedt zodra de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Kortom, als het bedrag nog niet is bijgeschreven op de rekening van de begunstigde op de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, kan het bedrag door de curator van de bank worden teruggevorderd, aldus de Hoge Raad. Een bank die een uitgevoerde betalingsopdracht op grond van artikel 23 Fw (de schuldenaar verliest beheer en beschikking over zijn vermogen) niet aan de boedel kan tegenwerpen, is op basis van artikel 19 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden onder omstandigheden bevoegd de creditering van de rekening van de begunstigde ongedaan te maken.
Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) oordeelde in dit kader dat de bank in beginsel zonder instemming boekingen ongedaan mag maken (RI 2016, 53). Banken dienen echter terughoudend gebruik te maken van hun bevoegdheid tot ongedaanmaking van betalingsopdrachten na faillissement indien de rekeninghouder te goeder trouw is en een tegenprestatie voor de ontvangen betaling heeft geleverd. HUUR Begin 2015 heeft de Hoge Raad middels een prejudiciële beslissing geoordeeld dat artikel 39 lid 1 Fw over huuropzegging ook van toepassing is op de huur van roerende zaken (ECLI:NL:HR:2015:42).
Rechtbank Den Haag heeft in het faillissement van Meavita vonnis gewezen aangaande artikel 39 Fw (ECLI:NL:RBDHA:2015:6186). De verhuurder spreekt de bankgarantie aan voor de openstaande huurvordering, waarop de bank uit hoofde van de contragarantie voor het door haar uitbetaalde bedrag een boedelvordering indient in het faillissement. Rechtbank Den Haag stelt de curatoren in het gelijk en oordeelt dat de vordering van de bank uit hoofde van de contragarantie voortvloeit uit een voorwaardelijke verbintenis met de failliet van vóór de faillissementsdatum, waardoor op grond van het Koot Beheer/Tideman q.q.-arrest12 deze vordering als concurrente prefaillissementsvordering kwalificeert.
In een zaak bij Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:2101) trekt de verhuurder na faillissement van de huurder de bankgarantie, onder meer voor zogenaamde leegstandschade. De bank spreekt daarop de contragarantie aan, waardoor de boedel wordt benadeeld. De curator spreekt derhalve de verhuurder aan op grond van ongerechtvaardigde verrijking, omdat een vordering uit hoofde van leegstandschade niet kan worden ingeroepen jegens de boedel, aldus Aukema q.q./Uni-Invest.13 Hof Amsterdam wijst deze vordering toe. In casu bracht dat de curator niet veel verder omdat de verhuurder de grondslag voor het trekken van de bankgarantie wijzigde van leegstandschade naar opleverschade. Overigens zij opgemerkt dat sinds het Autodrome-arrest14 de curator in voorkomend geval niet de verhuurder, maar de bank dient aan te spreken.15
V&D had ter voorkoming van haar faillissement een reddingsplan opgesteld, waarbij een huurvrije periode werd gevraagd bij de verhuurders. Tussen verhuurders en V&D zijn uiteindelijk afspraken gemaakt over een huurkorting, die zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. De verhuurder van het pand in Hengelo heeft niet ingestemd met de huurkorting. Nadat deze verhuurder conform de vaststellingsovereenkomst slechts een deel van de huurvorderingen betaald kreeg, maakte hij een kort geding aanhangig, waarin nakoming van de huurovereenkomst werd gevorderd. Hof Arnhem-Leeuwarden wees de vordering van de verhuurder in appel alsnog af (ECLI:NL:GHARL: 2015:9827). Het hof oordeelde dat het beroep van V&D op misbruik van bevoegdheid door de verhuurder door nakoming te vorderen in de gegeven omstandigheden niet op voorhand ongegrond is.
Verzet faillietverklaring
De Hoge Raad oordeelde op 5 juni 2016 dat de toetsing door de rechter van de vereisten voor faillietverklaring ex nunc plaatsvindt (ECLI:NL: HR:2015:1473). Dit geldt zowel in eerste aanleg, als in geval van verzet of hoger beroep. De strekking van verzet is namelijk dat de schuldenaar alsnog zijn belangen kan verdedigen en herstelt het beginsel van hoor en wederhoor. Juist deze strekking leidt ertoe dat de schuldenaar in verzet baat heeft bij het verweer dat niet aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. De Hoge Raad beantwoordde voorts de prejudiciële vraag of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende ex artikel 10 Fw (ECLI: NL:HR:2015:3636). De curator constateerde na zijn benoeming dat geen actief aanwezig was en kwam daarom in verzet tegen de faillietverklaring.
De curator heeft een eigen belang – bestaande uit het verplicht verrichten van werkzaamheden zonder dat hier een vergoeding tegenover staat – en kan als gevolg van dit eigenbelang als belanghebbende in verzet komen tegen de faillietverklaring. De positie en taak van een curator in faillissement verzetten zich hier niet tegen. De curator doet volgens de Hoge Raad het verzet uit eigen hoofde (pro se), nu hij in zijn persoonlijk belang wordt getroffen. Dit arrest ziet alleen op de situatie van verzet tegen de faillietverklaring van een vennootschap die op eigen aangifte failliet is verklaard.
Aansprakelijkheid curator
De Hoge Raad heeft in januari 2015 geoordeeld dat nader moet worden gemotiveerd waarom een curator in strijd zou hebben gehandeld met zijn (pre)contractuele verplichtingen jegens de doorstarter aangaande een machine die werd geleased en geen onderdeel uitmaakte van het door de doorstarter overgenomen machinepark (ECLI:NL:HR:2015:166). De doorstarter had onvoldoende gemotiveerd dat daarvan sprake was, zodat de zaak is terugverwezen naar het hof.
In het geval dat een curator bij een doorstart direct een soort ‘schuldeisersakkoord’ heeft geregeld, waarbij één crediteur met lege handen achterbleef, heeft Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2015:3099) met verwijzing naar de bekende jurisprudentie16 geoordeeld dat de curator zowel q.q als pro se aansprakelijk was, omdat hij niet heeft gehandeld zoals mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator had in strijd gehandeld met de paritas creditorum-regel van artikel 3:277 BW en (het systeem van) de Faillissementswet.
De rechtbank hamert erop dat de curator in strijd met de voor de afwikkeling van het faillissement geldende regels heeft gehandeld, zodat hem op dit punt geen beleidsvrijheid toekwam.
Verzoek tot bevel aan curator
Rechtbank Gelderland (ECLI:NL: RBGEL:2015:4707) heeft met verwijzing naar Verstijlen in zijn noot onder HR 5 september 200317 geoordeeld dat voor gebruikmaking van de bevoegdheid ex artikel 69 Fw om op te komen tegen een handeling van de curator door de schuldeiser moet worden aangetoond dat zij tijdens de faillietverklaring een vordering op de failliet heeft. Als zij alleen boedelschuldeiser is, staat de weg van artikel 69 Fw niet voor haar open.
Voorts oordeelt de rechtbank dat een vordering tot revindicatie geen vordering in de zin van de Faillissementswet is, omdat de schuldeiser dan geen voldoening uit het vermogen vordert, maar slechts zaken die juist niet tot dat vermogen behoren. Ook dan staat de weg van artikel 69 Fw derhalve niet open. In april 2015 heeft Rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2015:2103) bepaald dat artikel 69 Fw geen weg biedt voor schuldeisers wier vorderingen door de curator inhoudelijk worden betwist. Een beslissing over het bestaan en de omvang van de vordering wordt alsdan tijdens de verificatievergadering en zo nodig de renvooiprocedure genomen.
Faillissmentsgijzeling
Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA: 2015:2085) heeft bepaald dat bij een vordering tot in bewaringstelling moet worden beoordeeld of de inbewaringstelling van een bestuurder proportioneel is in verhouding tot de coöperatieve opstelling van de bestuurder. Daarnaast moet worden nagegaan of de curator voldoende andere, minder vergaande mogelijkheden heeft om informatie in te winnen en te verifiëren bij derden, dan wel getuigen te horen, al dan niet via een voorlopig getuigenverhoor. Het hof oordeelde in casu dat de curator die mogelijkheden nog had, zodat het verzoek tot bewaring daarop werd afgewezen.
Bewaring adminstratie
De Voorzieningenrechter van Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2015:763) heeft in 2015 een aantal keer over de werking van artikel 92 Fw geoordeeld. Uit dat artikel vloeit voort dat de curator in het belang van de boedel de administratie veilig moet stellen voor zijn latere onderzoek. Tot die administratie behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs wordt vermoed zich daar te bevinden.
In casu bleek dat curatoren niet alleen ten behoeve van hun taak inzage nodig hadden in de administratie van failliet, maar eveneens in de administratie van de daarmee verweven groep. Curatoren krijgen daarom onder enkele voorwaarden inzage in die administratie. Dat laatste geldt ook in geval dat in die administratie privacygevoelige gegevens van partner en kinderen zijn te vinden (JOR 2016, 208), aldus de Voorzieningenrechter.
Aanhangig appel
Hof Arnhem-Leeuwarden behandelt het salarisverzoek van een curator betreffende zijn salaris over de periode na vernietiging van de faillietverklaring in appel tot aan arrest in cassatie (ECLI:NL:GHARL:2015:7681). Een curator dient terughoudend te zijn met het verrichten van ingrijpende maatregelen zolang onzekerheid bestaat over de faillietverklaring.
Dit geldt temeer na vernietiging van de faillietverklaring in appel. De curator dient de noodzakelijkheid van zijn werkzaamheden in deze periode toe te lichten. Onder noodzakelijke werkzaamheden verstaat het hof: informatieverstrekking over het faillissement aan betrokken instanties en werkzaamheden die verband houden met personeel, UWV en Belastingdienst. Verkoop van voorraden of activa is volgens het hof niet als noodzakelijk te beschouwen.
NOTEN
1 HR 11 maart 2005, JOR 2005, 131 (Rabobank/Stormpolder).
2 Zie voor een geslaagd beroep op de pauliana Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5433.
3 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air).
4 HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930 (Kameleon).
5 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881 (Spaanse Villa) en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 (Willemsen/NOM).
6 Zie Rb. Den Haag 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6042.
7 HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.): de vraag of sprake is van benadeling wordt beantwoord door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden verkeren zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie als die handeling onaangetast blijft.
8 Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
9 HR 14 april 1927, NJ 1927, 725 en laatstelijk HR 22 december 2009, JOR 2010/247 (Van Kester/FFP) met verwijzing naar HR 18 december 1959, NJ 1960, 121; HR 13 december 2002, JOR 2003/32, m.nt. Blanco Fernández (Hitz/Theunissen) en HvJ EU 15 december 2011, JOR 2012/93, m.nt. Veder (Rastelli).
10 HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7589.
11 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 (Vis q.q./NMB).
12 HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.).
13 HR 14 januari 2011, JOR 2011, 101 (Aukema q.q./Uni-Invest).
14 HR 22 november 2013, NJ 2014, 69 (Autodrome).
15 Zie R.I.V.F. Betrams, ‘Huurgaranties en contragaranties. Over artikel 39 Fw, Aukema, Romania en TEP, enige misverstanden en nieuwe kansen’, FIP 2016, 167.
16 Maclou (NJ 1996/727), Prakke/Gips (ECLI:NL:HR:2011:BU4204), Mobell/Interplan (ECLI:NL:HR:2003:AN7817), Sigmacon II (ECLI:NL:HR: 1995:ZC1643) en De Bont/ Bannenberg q.q. (ECLI:NL:HR:2005:AT7797).
17 Zie Verstijlen in zijn noot onder HR 5 september 2003, JOR 2003/289.