Hoewel de nadruk in de jurisprudentie van de Hoge Raad vooral lijkt te liggen op het materiële strafrecht, zijn er veel formeelrechtelijke onderwerpen die het bespreken waard zijn. Veel van die onderwerpen zien op de rol van de strafrechtadvocaat in de strafrechtpraktijk en maken duidelijk dat bij tal van processuele aangelegenheden resultaat kan worden geboekt. De Kroniek Formeel strafrecht put uit de jurisprudentie van het afgelopen jaar en uit publicaties in juridische tijdschriften. De Kroniek wordt gewoontetrouw afgesloten met een overzicht van nieuwe wetgeving.
Door Maike Bouwman, Chana Grijsen, Rick van Leusden, Robert Malewicz, Patrick van der Meij, Sabine Pijl, Ben Polman, Paul van Putten, Melissa Slaghekke, Aram Sprey & Paul Verweijn, allen advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten in Amsterdam, Almere, Rotterdam en Alkmaar. Robert Malewicz is tevens redactielid van dit blad.
Aanwezigheid en gemachtigd raadsman
Het is vaste rechtspraak dat de rechter in geval van een aanhoudingsverzoek een belangenafweging moet maken tussen alle belangen die daarvoor in aanmerking komen, waaronder het belang van de verdachte om zijn aanwezigheidsrecht te kunnen uitoefenen, het belang van een spoedige berechting (voor verdachte en maatschappij), alsmede het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
De Hoge Raad herhaalt in april 2016 (ECLI: NL:HR:2016:622) nog maar weer eens dat hij gewoon vasthoudt aan de strenge eis dat de rechter dit toetsingskader volgt en vooral dient te motiveren waarom al dan niet wordt aangehouden. In het aangehaalde arrest had het hof het aanhoudingsverzoek afgewezen omdat het verzoek niet voldoende was onderbouwd, waarbij de noodzaak om de behandeling van de zaak aan te houden niet was gebleken. Ter zitting had de raadsman van de verdachte het hof verzocht om aanhouding, verwijzend naar de eerdere fax dienaangaande van zijn kantoorgenoot, om zo de verdachte in de gelegenheid te stellen gebruik te kunnen maken van zijn recht om op de zitting aanwezig te kunnen zijn. De verdachte had namelijk na vele jaren zoeken zeer recent een nieuwe baan gekregen, waardoor hij, wegens een gebrek aan opgebouwde vrije dagen, niet in staat was op de zitting te verschijnen. De raadsman had nog aanvullend opgemerkt dat de in de fax aangekondigde arbeidsovereenkomst van de verdachte tot op heden niet was ontvangen door diens kantoor en dat daarom het verzoek tot aanhouding alleen rustte op de enkele mededeling van de verdachte, bij monde van zijn raadsman.
Het hof was echter van oordeel dat door de verdachte op geen enkele wijze was aangetoond dat hij inderdaad zeer recentelijk nieuw werk had gevonden als gevolg waarvan hij niet op de zitting kon verschijnen. Deze onderbouwing kon volgens het hof worden gegeven door middel van de arbeidsovereenkomst, maar deze was door de verdachte niet aan diens raadsvrouw overgelegd. Daarom oordeelde het hof dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd en niet was gebleken van noodzaak om de behandeling van de zaak aan te houden.
De Hoge Raad zette een streep door het oordeel van het hof en vernietigde de bestreden uitspraak. Volgens de Hoge Raad had het hof weliswaar vastgesteld dat het aanhoudingsverzoek onvoldoende was onderbouwd, maar niet was door het hof vastgesteld dat de omstandigheid – het hebben van nieuw werk – niet aannemelijk was geworden. Oftewel: de mogelijkheid bestond dat de verdachte daadwerkelijk als gevolg van zijn nieuwe baan niet ter terechtzitting kon verschijnen, ook al was de arbeidsovereenkomst niet door zijn raadsman overgelegd.
Een onjuiste betekening van de dagvaarding kan ook inhouden dat aan het aanwezigheidsrecht van een verdachte achteraf tekort is gedaan, zo oordeelde de Hoge Raad (NJ 2016, 692). Het hof had verstek verleend tegen een in het buitenland gedetineerde verdachte. Weliswaar was de dagvaarding in persoon uitgereikt, maar bij de schriftuur was een stuk gevoegd waaruit bleek dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting hoger beroep in het buitenland was gedetineerd.
De Hoge Raad oordeelde dat het uitgangspunt is dat indien de dagvaarding rechtsgeldig is betekend, en niet de verdachte noch een gemachtigd raadsman ter zitting is verschenen, de rechter – indien niet anders blijkt – er vanuit mag gaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan om op de zitting aanwezig te zijn. Wel stelde de Hoge Raad dat achteraf kan blijken dat aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte tekort is gedaan. Dit was in casu het geval nu was gebleken dat de verdachte uit anderen hoofde in het buitenland gedetineerd zat. De verstekverlening door het hof bleek achteraf onjuist en er diende aan de verdachte alsnog de mogelijkheid te worden geboden om de behandeling van zijn strafzaak bij te wonen.
Beslag en beklag
De beklagprocedure ex artikel 552a Wetboek van Strafvordering (Sv) biedt de beslagene nog steeds weinig rechtsbescherming door de summiere toets die de beklagrechter hanteert.1 Op nationaal niveau is het afgelopen jaar voor de beslagene weinig hoopvols gebeurd. De beklagrechter wordt nog steeds teruggefloten als hij in de ogen van de Hoge Raad vooruitloopt op de te nemen beslissing op de inhoudelijke behandeling (HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:73, HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:77 en HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:78, HR 30 augustus 2016, ECLI: NL:HR:2016:2006).
Op internationaal niveau lijkt er in het kader van de vraag naar de proportionaliteit en subsidiariteit een hoopgevender arrest te zijn gewezen, te weten EHRM 17 mei 2016, Džinić tegen Kroatië. In de Nederlandse rechtspraktijk spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol in die zin dat ‘de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter er tevens blijk van moet hebben gegeven een onderzoek te hebben verricht of de voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit’. Het EHRM lijkt echter nog een stapje verder te gaan door expliciet te overwegen dat nationale rechters de plicht hebben een onderzoek te doen naar die proportionaliteit en daar blijk van te geven in de beslissing.2
Ten aanzien van de uitvoeringspraktijk is een belangrijk kritisch rapport uitgebracht door de Nationale ombudsman over de gang van zaken rondom inbeslagname van voorwerpen.3 Conclusie van het onderzoek is dat de burger onvoldoende in beeld is; de informatieverstrekking aan de burger is niet op orde en de informatie-uitwisseling tussen de betrokken instanties moet beter. Bovendien pleit de ombudsman voor een betere rechtsbescherming; zo wordt in het rapport onder meer de situatie aangehaald dat als een beslagene beklag doet bij de rechter een eventuele vernietiging of verkoop van een voorwerp niet altijd wordt opgeschort.
Bewijs en motivering
Overzichtsarrest bewijsmotiveringsvoorschriften
Op 6 september 2016 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de toepassing van bewijsmotiveringsvoorschriften door een gerechtshof in geval van bevestiging dan wel vernietiging van een mondeling vonnis van onder andere de politierechter (ECLI:NL:HR:2016:2026). Daartoe schetst de Hoge Raad eerst het juridisch kader met de relevante artikelen uit de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 en het Wetboek van Strafvordering.
Vervolgens zet de Hoge Raad de vereisten uiteen voor de bevestiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest, de vernietiging van een dergelijk vonnis bij schriftelijk arrest en tot slot de vereisten indien door een enkelvoudige kamer van het hof mondeling arrest wordt gewezen. In de eerste twee situaties is van belang of al dan niet sprake is van een bekennende verdachte als bedoeld in artikel 359, derde lid tweede volzin Sv. Voor een overzicht van de vereisten wordt verwezen naar r.o. 2.3.1 tot en met 2.5 van het arrest.
Feiten van algemene bekendheid
Internet levert een onuitputtelijke bron van (tegenstrijdige) informatie. Dat voorzichtigheid is geboden met het aanmerken van dergelijke informatie als feiten van algemene bekendheid leert het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2016 (ECLI: NL:HR:2016:522). Ter terechtzitting in hoger beroep stond de vraag centraal of Aloë Capensis hetzelfde is al Aloë Vera. Voor ‘Aloë ssp’ geldt krachtens de Flora- en faunawet en daaraan ten grondslag liggende Europese regelgeving een invoerverbod, een uitzondering daarop geldt voor Aloë Vera.
De raadsvrouw deed een beroep op internetbronnen en een e-mailwisseling met de collectiebeheerder van de hortus botanicus van de Rijksuniversiteit Leiden. Daaruit zou blijken dat Aloë Capensis vermoedelijk hetzelfde is als Aloë Vera. Tevens deed zij een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de collectiebeheerder. Het hof heeft het verweer van de raadsvrouw verworpen en komt tot een tegenovergestelde conclusie eveneens onder verwijzingen naar bronnen op internet (welke kennelijk pas na de terechtzitting door het hof zijn vergaard). De informatie werd door het hof uit dien hoofde als algemeen bekend verondersteld, althans in elk geval in onderhavige procedure.
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en overweegt dat de enkele omstandigheid dat een bepaald gegeven aan openbare bronnen op internet kan worden ontleend, op zichzelf immers nog niet meebrengt dat zo een gegeven daarom een feit of omstandigheid van algemene bekendheid is in de zin van artikel 339 lid 2 Sv. Het oordeel dat de internetgegevens kunnen worden aangemerkt als feiten of omstandigheden van algemene bekendheid acht de Hoge Raad dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Bij dergelijke feiten of omstandigheden gaat het immers in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.
Tot slot overweegt de Hoge Raad dat voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat de – kennelijk na de terechtzitting op internet gevonden – gegevens in de onderhavige procedure bij de procesdeelnemers bekend worden geacht, zodat deze gegevens niet ter terechtzitting ter sprake behoefden te zijn gebracht, dat oordeel evenmin zonder meer begrijpelijk is.
Toevoegen stukken aan het dossier in hoger beroep
Op grond van artikel 414 lid 1, tweede volzin Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen binnen de grenzen van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een duidelijke maatstaf, zou je zeggen. Toch werd die maatstaf door het hof miskend in een zaak waar door de raadsman in een ontnemingsprocedure werd verzocht een onderzoeksrapportage in het dossier te voegen. Dit verzoek werd door het hof afgewezen omdat niet aan het noodzakelijkheidscriterium was voldaan.
De Hoge Raad vernietigt daarom op 5 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2) het bestreden arrest en overweegt dat geen algemene regel valt te geven wanneer aan de maatstaf van artikel 414 lid 1, tweede volzin Sv is voldaan. Dientengevolge zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij naar het oordeel van de Hoge Raad mede betekenis toekomt aan de belastende dan wel ontlastende aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de al dan niet complexe aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.
Verklaring verdachte
In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1194) gaat het om een verdachte die steeds een beroep op zijn zwijgrecht heeft gedaan. In zijn woning waren wapens aangetroffen in een kluis in de slaapkamer en in een lade van de keukentafel en munitie op een zolder van de garage. Volgens het hof behoren deze plaatsen typisch tot het privédomein van de bewoner. Samen met de medeverdachte, die ook woonachtig was in de woning, werd hij in de woning aangehouden op verdenking van het voorhanden hebben van een wapen of munitie.
Om tot een bewezenverklaring daarvan te komen, is krachtens vaste jurisprudentie vereist dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat sprake is geweest van een meerdere of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval aan die eis is voldaan niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad is van oordeel dat het ontbreken van een redelijke verklaring voor de aanwezigheid van de wapens en munitie kan bijdragen aan het oordeel van het hof dat de verdachte de goederen voorhanden had.
A-G Spronken komt tot een andere conclusie. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden uitgesloten dat bijvoorbeeld de medeverdachte de wapens en munitie zonder medeweten van de verdachte in de woning heeft verborgen, en het hof heeft niet gemotiveerd waarom het die mogelijkheid kennelijk niet aannemelijk heeft geacht. Het enkele feit dat de verdachte zich in dit verband steeds heeft beroepen op zijn zwijgrecht, lijkt haar daartoe onvoldoende en zij acht het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. Zij laat onbesproken de overweging van het hof dat de plaatsen waar de wapens en munitie zijn gevonden tot het typisch privédomein van de bewoner behoren. Het is niet ondenkbaar dat juist die overweging van doorslaggevende betekenis is geweest voor het oordeel van de Hoge Raad.
Vormverzuimen ex artikel 591A Sv
Strafvermindering
In de zaak waarin vier verdachten zijn veroordeeld voor het voorbereiden van een liquidatie (Knokkestraat), werd in enkele zaken wel strafvermindering toegepast. Zo oordeelt de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL: RBAMS:2016:2817) dat een verdachte bij zijn aanhouding al onder controle was gebracht, terwijl daarna nog de hondenbegeleider het bevel ‘vast’ gaf, waardoor verdachte is gebeten.
De rechtbank overweegt dat het om een onherstelbaar vormverzuim gaat dat alleen nog kan worden gecompenseerd door strafvermindering. Bij de hoogte van de strafkorting houdt de rechtbank er rekening mee dat het herstel en de revalidatie van het ondervonden lichamelijk letsel in gevangenschap bezwarend zijn. Dit leidt tot een korting van drie maanden. In een zaak van een medeverdachte (ECLI:NL:RBAMS:2016:2835) oordeelde deze zelfde rechtbank eveneens dat er strafvermindering moest worden toegepast, gelet op het feit dat aanvalsvuur richting hem was toegepast.
De rechtbank oordeelt dat dit niet in strijd was met de ambtsinstructie, maar gelet op het zware letsel (klaplong, letsel slagader, verschillende breuken, schotwonden, afgescheurde plasbuis, breuk heiligbeen) van de verdachte leidt dit tot zes maanden strafvermindering.
Bewijsuitsluiting
Alhoewel de lijn van de Hoge Raad die in 2013 werd ingezet (ECLI:NL: HR:2013:BY5322) weinig ruimte laat voor sanctionering en de kansen voor een succesvolle verdediging steeds meer verschuiven van het formele naar het materiële recht, biedt zo nu en dan nog een uitspraak van een feitenrechter hoop.
In een zaak waarin verdachte onder meer verdacht werd van het vervoeren van bijna tien kilo hennep naar het buitenland, komt de Rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2016:8319) tot een bewijsuitsluiting. Het gaat hier om de rechtmatigheid van het bevel van de officier van justitie om een telefoon af te tappen (art. 126m Sv), en dan meer in het bijzonder om de schriftelijke machtiging daartoe van de rechter-commissaris. Het gaat hier om een aanvraag d.d. april 2012, waarin feiten worden beschreven als in een eerdere aanvraag op 16 november 2011, namelijk verdachte omstandigheden uit mei 2011.
De rechtbank oordeelt dat de rc, bijna een jaar na het delict dat aan de grondslag lag van de verdenking, zich meer rekenschap had moeten geven van de inhoud van de verdenking en de hierop gebaseerde hervatting van de tap, welke naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering niet verleend had moeten worden. De rechtbank overweegt ook dat eerdere taps naar alle waarschijnlijkheid geen relevante informatie met betrekking tot de verdenking hebben opgeleverd, nu deze tapgesprekken niet zijn opgenomen in het procesdossier en geen informatie uit deze tapgesprekken is toegevoegd in de aanvraag van april 2012.
De rechtbank overweegt dan ook dat de telefoontaps vanaf april 2012 niet rechtmatig zijn, met als gevolg dat in dezen geen andere sanctie geboden is dan het bewijsmateriaal wat op basis van de telefoontaps is verkregen uit te sluiten van het bewijs. Dit leidt in deze casus tot vrijspraak. De vraag is wel of dit in hoger beroep ook overeind zal blijven, gelet op het feit dat de rechtbank nalaat de door de Hoge Raad verplichte factoren uit artikel 359a lid 2 Sv (belang geschonden voorschrift, ernst verzuim en nadeel dat is veroorzaakt) na te lopen.
In een andere zaak komt het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:3541) eveneens tot een bewijsuitsluiting. Het ging hier om een doorzoeking in twee panden naar aanleiding van een verdenking van overtreding van de Opiumwet (hennep). Het gaat er om of het binnentreden op basis van artikel 9 Opiumwet (op basis waarvan het huis werd betreden) in casu rechtmatig was. Het hof overweegt dat alleen de anonieme brief geen redelijk vermoeden oplevert op grond waarvan de bevoegdheid als bedoeld in artikel 9 Opiumwet mag worden toegepast. Alhoewel er meer informatie voorhanden was (er werd een hennepkwekerij in het andere pand aangetroffen op basis van ook TCI-info), is niet duidelijk geworden of bij de verbalisant op basis daarvan het redelijk vermoeden is ontstaan. In deze casus werd vervolgens ook nog binnengetreden met ambtenaren van de Belastingdienst, waarvan het hof overweegt dat deze daartoe geen zelfstandige bevoegdheid hadden en dat hun aanwezigheid evenmin redelijkerwijs nodig was.
Het hof overweegt dat het hier gaat om een belangrijker strafvorderlijk voorschrift, dat dient tot rechtstreekse bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Wat opvalt, is dat het hof ook overweegt dat de verdachte in haar verdediging is geschaad, nu er bewijsmateriaal is aangetroffen. De vraag is hoe zich dat verhoudt met het feit dat de Hoge Raad maar blijft hameren op het feit dat het niet ontdekken van een strafbaar feit geen rechtens te respecteren belang is. Hoe dan ook overweegt het hof dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Al het aangetroffen bewijsmateriaal wordt dan ook uitgesloten. Dit leidt tot een integrale vrijspraak. Of dit cassatieproof is, zal de toekomst leren.
Het Hof Amsterdam wees nog een interessant arrest (ECLI:NL: GHAMS:2016:1353) over de rechtmatigheid van de inzet van een politie-infiltrant (art. 126j Sv). Wat opvalt, is de kritische houding van het hof wat betreft de subsidiariteit van het middel. Zo wordt overwogen dat de medeverdachten nog niet waren gehoord. Gelet op de jeugdige leeftijd en de verstandelijke beperking van de verdachte is het hof van oordeel dat bij de afweging tot het inzetten van dit zware opsporingsmiddel in dit specifieke geval extra aandacht had moeten worden besteed aan de mogelijke alternatieven die nog voorhanden waren. Niet is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en het hof gaat over tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die het resultaat zijn van de toepassing van artikel 126j Sv. Dit leidt deels tot vrijspraak, al worden opnieuw niet de factoren van artikel 359a lid 2 Sv nagelopen.
Salduz en verhoorbijstand
In deze Kroniek zal niet worden ingegaan op de jurisprudentie waarin de politie een verdachte niet de gelegenheid biedt om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen. Immers, het geldt nog steeds dat mocht dit vormverzuim plaatshebben, dit in de regel moet leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Een veel interessanter onderwerp betreft dat van de verhoorbijstand. De Hoge Raad wees eind 2015 toch wel een opvallend arrest inzake het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor (ECLI:NL:HR:2015:3608).
De Hoge Raad oordeelde dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Dit geldt (logischerwijs) niet alleen voor het eerste verhoor, maar ook voor de daaropvolgende verhoren. De Hoge Raad overweegt dat als een verdachte niet de gelegenheid wordt geboden om zich bij zijn verhoor te laten bijstaan door een raadsman, dat in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a Sv. De feitenrechter zal, indien ter zake verweer wordt gevoerd, moeten beoordelen of aan een verzuim enig rechtgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Daarbij wordt overwogen dat het schenden van de Salduz-norm in de regel ernstiger zal zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor.
Overwogen wordt dan ook dat het rechtsgevolg niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. Afhankelijk van de omstandigheden kan strafvermindering worden toegepast, dan wel worden volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De Hoge Raad bepaalde uiteindelijk dat per 1 maart 2016 de toepassing zou worden gegeven aan deze regel. Zoals bekend was daarbij een groot pijnpunt voor de advocatuur dat de advocaat weliswaar aanwezig mocht zijn bij het verhoor, maar daarin te weinig mocht participeren. Althans volgens de beleidsregels (Regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016) die het OM hierover opstelde.
Reden waarom de strafrechtverenigingen NVSA en de NVJSA in kort geding tegen de staat hebben gevorderd dat de regels buiten werking zouden worden gesteld. Inzet was daarbij een actievere bijdrage van de advocaat. Discussiepunten waren daarbij onder andere of de advocaat zich na elke vraag met het verhoor mocht bemoeien door bijvoorbeeld zijn cliënt te wijzen op het zwijgrecht. Overigens zullen de perikelen rondom de niet kostendekkende ‘beloning’ hier buiten beschouwing worden gelaten. De Haagse voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBDHA:2016:736) besloot hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De Hoge Raad oordeelt (ECLI:NL:HR:2016:2068) dat het huidige beleid stand kan houden en dat uit geen rechtsregel voortvloeit dat een raadsman tijdens het verhoor in staat zou moeten worden gesteld om tussendoor vragen te stellen aan de verdachte of opmerkingen te maken dan wel dat er een recht zou bestaan om telkens de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich al dan niet op zijn zwijgrecht te beroepen.
Overigens lijkt de praktijk (gelukkig) een stuk minder weerbarstig en lijkt bij een beleefde proceshouding veel mogelijk. De Hoge Raad heeft intussen ook nog geoordeeld dat er aan het arrest van december 2015 geen terugwerkende kracht dient te worden toegekend (ECLI:NL:HR:2016:2018). In datzelfde arrest oordeelde hij dat in de periode van 22 december 2015 tot en met 1 maart 2016 bij ‘wijze van overgangsrechtelijke regel’ een schending niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden. De vraag of dit wel geldt voor de periode na 1 maart 2016 moet nog in de rechtspraak worden beantwoord. Maar gelet op het feit dat de Hoge Raad louter overweegt dat bewijsuitsluiting alleen in de overgangsperiode niet aan de orde is, lijkt dit het geval te kunnen zijn. Dat lijkt de auteur van deze Kroniek overigens ook het enige juiste uitgangspunt, gelet op de evidente schending van artikel 6 EVRM die in een dergelijk geval kan worden geconstateerd.
Niet-ontvankelijkheid OM
De niet-ontvankelijkheid van het OM is afgelopen jaar zowel uitgesproken in zaken waarin sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als in gevallen dat er andere vervolgingsbeletselen aanwezig waren.
Onherstelbaar vormverzuim (artikel 359a Sv)
In een zaak van het gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:242) verklaart de ex van de verdachte bij de rc dat zij op initiatief van de politie onder meer geluidsopnames van de verdachte heeft gemaakt. Uiteindelijk wordt de ex tijdens dit onderzoek geliquideerd, waardoor haar verklaring (bij haarzelf) in elk geval niet meer valt te verifiëren. Ondanks het horen van de teamleider en verschillende verbalisanten komen hieromtrent geen bevredigende antwoorden. Het hof hekelt daarbij de lakse houding van zowel de A-G als die van de onderzoeksleider: er wordt weinig moeite getroost het optreden van de politie te onderzoeken. Het hof oordeelt dat de verdediging op ontoelaatbare wijze is tekortgedaan in haar mogelijkheid het bewijs en de bewijsgaring te controleren en aan te vechten.
Het hof overweegt dat er op zijn minst sterke aanwijzingen zijn dat de politie de ex-vriendin van de verdachte feitelijk gezien ertoe heeft aangezet bijstand te verlenen aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen omtrent de verdachte, terwijl daaraan geen bevel van de officier (art. 126v Sv) ten grondslag is gelegd. Door de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte is niet alleen artikel 8 EVRM geschonden, maar doordat de verdediging wordt tekortgedaan in haar mogelijkheid het bewijs en de bewijsvergaring te controleren, is er eveneens sprake van schending van artikel 6 EVRM. Het gerechtshof Den Bosch verklaart het OM later in het jaar eveneens niet-ontvankelijk (ECLI: NL:GHSHE:2016:4048) omdat niet meer gesproken kan worden van een fair trial as a whole. Deze zaak vangt aan met een vechtpartij in een café waarbij leden van een bepaalde motorclub betrokken zouden zijn, waarvan de verdachte eigenaar is. Op de dag van de vechtpartij biedt verdachte de camerabeelden aan van de vechtpartij, maar de politie gaat niet op dit aanbod in.
Uiteindelijk gebeurt er iets frappants, namelijk dat er een doorzoeking plaatsvindt in het huis van de verdachte omdat er via een dubbele de auditu-verklaring het ‘niet ondenkbaar’ wordt geacht dat er beelden van de mishandeling in dit huis zouden liggen. Hierbij wordt een vuurwapen aangetroffen. Doordat de verdachte allang de beelden had willen verstrekken, oordeelt het hof dat de daadwerkelijke reden van de doorzoeking een geheel andere moet zijn geweest dan het verkrijgen van de camerabeelden. Ook in deze zaak valt op dat het horen van verbalisanten en zelfs de officier van justitie hier geen nadere duidelijkheid over schept. Op het moment van doorzoeking van de woning had de verdachte te gelden als een gewone, van geen enkel strafbaar feit verdachte, burger. Verder is het recht van verdachte op een fair trial ernstig geschonden doordat er nauwelijks duidelijkheid is verschaft en gekomen over de gang van zaken in de opsporing. Het heeft aan een integere, transparant en adequaat controleerbare opsporing ontbroken, waardoor slechts een sanctie rest.
Ook het Hof Den Haag verklaart het OM-niet ontvankelijk (ECLI:NL:GHDHA:2016:2808) in de vervolging omdat het proces in zijn geheel genomen niet meer fair kan worden genoemd. Het ging hier om een aanrijding tussen een politieauto en de auto van verdachte, waarbij onder meer een poging tot doodslag was ten laste gelegd. Ondanks meerdere verzoeken van de verdediging worden camerabeelden niet veiliggesteld, wordt er geen nader onderzoek gedaan aan de voertuigen en wordt evenmin de black box van het politievoertuig uitgelezen. Het hof kan niet achterhalen waarom één en ander niet is gebeurd, waardoor op zijn minst genomen met grove veronachtzaming aan verdachtes rechts op een eerlijk proces is tekortgedaan. In een andere zaak verklaart het gerechtshof Den Haag het OM niet-ontvankelijk (ECLI:NL: GHDHA:2016:1306), omdat het beginsel van een fair trial is geschonden. In een zaak weigert de aangever – die inmiddels in Australië verblijft – een verklaring af te leggen. Door onder meer enkele succesvolle cassaties loopt de zaak inmiddels bijna tien jaar.
Interessant is dat het hof overweegt dat de berechting tekortschiet door het nalaten van bijvoorbeeld het ambtshalve oproepen van deze getuige. Mede door de schending van de redelijke termijn en de onmogelijkheid deze getuige nog nader te bevragen door de verdediging, wordt het OM niet-ontvankelijk verklaard. Dat de redelijke termijn overigens – ondanks de vaste jurisprudentie dat ook in uitzonderlijke gevallen een overschrijding niet tot de niet-ontvankelijkheid kan leiden – nog steeds leidt tot het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid, werd bijvoorbeeld bevestigd door de Rechtbank Limburg (ECLI:NL: RBLIM:2016:1243). In deze zaak lag het dossier zo lang op de plank (bijna vijf jaar), dat de verdediging werd bemoeilijkt en de waarheidsvinding in het gedrang kwam. Tevens heeft het OM niet voldaan aan een bevel van de politierechter om de zaak op een zo korte mogelijke termijn aan te brengen. Doordat de verdachte ten tijde van het eerste verhoor slechts achttien jaar oud was en het feit geen grote maatschappelijke onrust heeft veroorzaakt, wordt het OM niet-ontvankelijk verklaard.
Ook het Hof Amsterdam verklaart het OM niet-ontvankelijk wegens de overschrijding van de redelijke termijn (ECLI:NL:GHAMS:2016:1356). De gehele procedure (vanaf eerste aanleg) heeft geen vier jaar, maar dertien jaar (!) geduurd, terwijl de verdediging hier nauwelijks een aandeel in heeft gehad. Het hof oordeelt dan ook dat de namens de staat handelende organen niet hebben voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Nu deze zaken tegen de medeverdachten zijn geëindigd in een sepot en een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM, oordeelt het hof dat de vervolgende staat bij een redelijke en billijke belangenafweging geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij een verdere vervolging van de verdachte.
Beginselen van een goede procesorde
Het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:4424) verklaart het OM niet-ontvankelijk wegens schending van het gelijkheidsbeginsel en dat van zuiverheid van oogmerk. In een strafzaak waarin een verdachte op zitting bekende betrokken te zijn bij de hem ten laste gelegde inbraak bleek dat de zaak tegen de drie medeverdachten was geseponeerd wegens ‘oud feit’. Het hof overweegt dat de A-G niet heeft kunnen motiveren waarom de verdachte als enige is vervolgd en evenmin is gebleken van enige omstandigheid op grond waarvan onderscheid gemaakt dient te worden tussen deze zaak en die van de medeverdachten. Ook heeft de A-G op zitting aangegeven dat achtervolging achterwege was gebleken indien hij hiervan al eerder op de hoogte was geweest. In een coffeeshopzaak verklaart het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA: 2016:1565) het OM niet-ontvankelijk.
Allereerst overweegt het hof dat de coffeeshophouder het vertrouwen mocht ontlenen niet te worden vervolgd, indien hij zich zou houden aan de Aanwijzing Opiumwet van het OM. Het ging in deze zaak om het voorhanden hebben van meer dan zeven kilo hennep op een andere plek dan in de coffeeshop, een zogenaamde stashplek. Het hof oordeelt dat een dergelijke stashplek noodzakelijk is voor de exploitatie van een bestuurlijk gedoogde coffeeshop. De gemeente had hier ook goedkeurig voor gegeven, waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat derhalve het OM niet zou vervolgen. In dit uitzonderlijke geval is een vervolging dan ook in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het gerechtshof Amsterdam verklaart het OM niet-ontvankelijk in een mensenhandelzaak (ECLI: NL:GHAMS:2016:2838), omdat de verdachte was overgeleverd voor een mensenhandelzaak met een ander slachtoffer, dan voor de slachtoffers waarvoor hij nu terechtstond. Daardoor wordt verdachte vervolgd voor andere feiten dan waarvoor de overlevering is toegestaan. Dat is in strijd met het specialiteitsbeginsel.
Voorlopige hechtenis
De Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis kenmerkt zich al jaren door het, ten opzichte van (de) andere EU-lidstaten, groot aantal zaken waarin voorlopige hechtenis wordt bevolen. Dat blijft opmerkelijk. Immers, voor het antwoord op de vraag of een verdachte in voorlopige hechtenis moet worden genomen, geldt het algemene uitgangspunt dat een verdachte zijn proces in vrijheid moet kunnen afwachten. De voorlopige hechtenis is het uiterste redmiddel dat wordt toegepast als geen andere remedie meer mogelijk is; als ‘ultimum remedium’, zogezegd. Enkel indien de publieke, maatschappelijke belangen bij voorlopige hechtenis prevaleren boven de persoonlijke belangen van een verdachte kan de voorlopige hechtenis worden bevolen.
Begin 2016 publiceerden wetenschappers van de Universiteit Leiden het rapport ‘Pre-trial detention in the Netherlands: legal principles versus practical reality’.4 De opzet van het rapport was een overzicht te geven van de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis. Het rapport is onderdeel van een (grotendeels) door de Europese Commissie gefinancierd onderzoek naar de praktijk van de voorlopige hechtenis van tien lidstaten van de Europese Unie, waaronder Engeland en Wales, Italië en Spanje. Tussen deze lidstaten bestaan, zo blijkt uit het overkoepelende onderzoek van Fair Trials, onder meer, grote verschillen wat betreft de omstandigheden waaronder verdachten en veroordeelden worden gedetineerd en varieert de toepassing van alternatieven voor de toepassing van de voorlopige hechtenis in de diverse lidstaten. Overeenkomsten werden gevonden in de (korte) duur van de procedure waarin over de voorlopige hechtenis een beslissing wordt genomen, het (veelal) ontbreken van rechtsbijstand in het vooronderzoek en dat de verdediging niet of niet tijdig de beschikking heeft over het procesdossier.5
Voor de Nederlandse praktijk van de voorlopige hechtenis wordt een aantal aanbevelingen aan de wetgever en de praktijk gedaan. Officieren van justitie en rechters worden aangemoedigd een meer kritische houding aan te nemen ten aanzien van de gronden van de voorlopige hechtenis en te komen tot een beter motivering van vorderingen en beslissingen tot voorlopige hechtenis. De Raad voor de rechtspraak en de minister wordt aanbevolen (meer) te zoeken naar alternatieven voor de voorlopige hechtenis. Ten slotte wordt de wetgever geadviseerd te bezien of de rechter alternatieven voor de voorlopige hechtenis kunnen worden geboden zonder dat hij daartoe eerst de voorlopige hechtenis hoeft te bevel, dan wel (vervolgens) onder voorwaarden te schorsen.6
De ultimum remedium-gedachte dwingt de rechter te zoeken naar alternatieven voor de voorlopige hechtenis. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens benadrukte dit nog eens in zijn arrest in de zaak Zherebin tegen Rusland (EHRM 24 maart 2016, 51445/09). Het hof overweegt dat de in de onderhavige zaak van toepassing verklaarde gronden van voorlopige hechtenis, te weten: het risico tot beïnvloeding van het onderzoek en het vluchtgevaar, niet enkel mogen worden aangenomen op basis van de ernst van het strafbare feit en evenmin in combinatie met de omstandigheden dat de verdachte geen baan had en niet over een vaste woning beschikte.
Volgens het hof had de rechtbank in Moskou moeten onderzoeken of er alternatieven voor de voorlopige hechtenis voorhanden waren. Van zo’n onderzoek was niet gebleken. Voorts overwoog het hof dat de rechtbank aan de verdachte niet had mogen opdragen bewijs aan te dragen dat gronden voor de voorlopige hechtenis ontbraken. Op de Russische Justitiële autoriteiten rust de verplichting aan te tonen dat gronden voor voorlopige hechtenis aanwezig zijn, niet op de verdachte. Dat is een ontoelaatbare omkering van de bewijslast, aldus het hof. Het voorgaande resulteert in de conclusie dat sprake is van een schending van artikel 5 lid 3 EVRM.
Bijzondere opsporingsbevoegdheden
Eind december 2015 werd het Wetsvoorstel Computercriminaliteit III bij de Tweede Kamer ingediend. Het doel van het voorstel is het juridisch kader voor de opsporing en vervolging van cybercrime meer toe te snijden op de door de diensten die zijn belast met de opsporing en vervolging van computercriminaliteit gesignaleerde behoeften. De huidige opsporingsbevoegdheden zouden onvoldoende zijn om adequaat te kunnen reageren op de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie. Thans zouden cybercriminelen relatief anoniem en eenvoudig over grote afstand en op grote schaal hun activiteiten kunnen ontplooien.7 Indien het voorstel wet wordt, zal het voor opsporingsambtenaren zijn toegestaan op afstand binnen te dringen in geautomatiseerde werken. Voorwaarde is dat de geautomatiseerde werken in gebruik zijn bij verdachten en dat het binnendringen ten doel heeft ernstige strafbare feiten op te sporen. Het is daarbij toegestaan beveiliging te doorbreken.
Door toepassing van voornoemde bevoegdheid kan inbreuk worden gemaakt op onder meer het recht van verdachten op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daarmee moet niet lichtzinnig worden omgegaan: een inbreuk op zo’n recht zal tot het minimum moeten worden beperkt en moet worden omvat met strikte waarborgen.8 In de nota naar aanleiding van het verslag wordt dan ook – terecht – de vraag opgeworpen of is onderzocht of er minder vergaande mogelijkheden zijn waarbij de privacy beter gewaarborgd is.
‘Hacken’ is, zo stellen fractieleden, relatief eenvoudig en weinig tijdrovend. Andere methoden, die wellicht meer tijd kosten, moeten goed worden onderzocht. Bovendien mag ter opsporing van die feiten speciale software op het geautomatiseerde werk worden geïnstalleerd teneinde de beveiliging te doorbreken. Indien de toegang tot het geautomatiseerde werk is verkregen, mogen op afstand gegevens die vanuit dat werk toegankelijk zijn, worden doorzocht en zelf ontoegankelijk worden gemaakt. Als de nodige gegevens door het binnendringen in een geautomatiseerd werk kunnen worden vergaard, zijn een huiszoeking en inbeslagneming, wellicht niet meer noodzakelijk, aldus de CDA-fractie in het verslag van 8 november 2016. Voorts wordt voorgesteld de bestaande wettelijke regeling van de bevoegdheid tot het ontoegankelijk maken van gegevens aan te passen.
Of het wetsvoorstel (in de huidige vorm) blijft bestaan, moet worden afgewacht. In 2017 zal daaromtrent ongetwijfeld nog het nodige om, over en voor te doen zijn.
Getuigen (horen en oproepen)
In de vorige edities van de Kroniek is het standaardarrest van de Hoge Raad over het oproepen van getuigen reeds aan de orde gekomen (ECLI:NL:HR:2014:1496). Toen al werd het belang benadrukt van een actieve verdediging die telkens weer aangeeft welk belang zij heeft bij het horen van een getuige. De waarde die de Hoge Raad hecht aan dit belangenaspect is in het voorbije jaar wederom aan de orde gekomen in twee arresten (ECLI:NL:HR:2015:3574, NJ 2016, 142 en ECLI:NL:HR:2016:12, NJ 2016, 141).
In die arresten oordeelt de Hoge Raad dat de afwijzing van een getuigenverzoek niet begrijpelijk was bij welk oordeel het belang van de verdachte bij het horen van de getuige telkens een belangrijke rol lijkt te spelen. Schalken benoemt in zijn annotatie bij deze twee arresten dan ook een positief aspect die hij ziet in deze ontwikkeling, namelijk dat de Hoge Raad, in gevallen waarin de verdachte daadwerkelijk een belang heeft bij het horen van een getuige, indringender naar de onderliggende feiten (en belangen) kijkt bij het vellen van zijn oordeel in plaats van te volstaan met de marginale toetsing of het juiste criterium op de juiste wijze is toegepast.
Niet alleen in strafzaken, maar ook in ontnemingszaken wordt het nodige van de verdediging gevergd als het gaat om het oproepen van getuigen (ECLI:NL:HR:2016:379, NJ 2016, 213). De Hoge Raad vond de afwijzing van het hof om getuigen te horen niet onbegrijpelijk. De verdediging had op zichzelf best uitvoerig uiteengezet waarom een aantal personen gehoord moesten worden en wat deze personen in het kader van de ontneming aan relevante informatie konden verschaffen. Daarentegen had zij nagelaten om aan te geven dát, en in hoeverre de inhoud van de door hun af te leggen verklaring gevolgen zou hebben voor het totale ontnemingsbedrag, zodat het uiteindelijke belang bij het horen van deze getuigen onvoldoende was onderbouwd. Reijntjes overweegt in zijn annotatie onder dit arrest dat het niet volstaat om de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie op bepaalde details te betwisten, maar dat de verdediging aan de hand van een degelijke strategie duidelijk moet maken wat zij met het horen van getuigen wenst te bereiken en wat hiervan – onder de streep – de gevolgen zullen zijn.
Een ander thema dat in de voorbije jaargang voorbij is gekomen, betreft het doen van voorwaardelijke verzoeken door de verdediging. Op 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:466) geoordeeld dat het gerechtshof Amsterdam op de voorwaardelijke verzoeken van de verdediging had moeten beslissen. Zo had de raadsvrouw onder meer verzocht om een bepaalde getuige te mogen horen, maar dan alleen in geval het hof de verklaringen van de verdachte op een bepaald punt ongeloofwaardig zou achten. Het hof wilde geen beslissing nemen op dit verzoek, aangezien het daarmee al een (gedeeltelijk) oordeel over de strafzaak moest geven, met de mogelijke schijn van partijdigheid tot gevolg. Toen de raadsvrouw haar verzoek vervolgens niet in onvoorwaardelijke variant wenste te doen en persisteerde in haar voorwaardelijke verzoek, heeft het hof het verzoek uiteindelijk als niet-gedaan beschouwd. Een keuze die volgens de Hoge Raad niet door de beugel kan.
De Hoge Raad laat het niet bij deze tik op de vingers en overweegt in een extra rechtsoverweging dat de beslissing op een verzoek tot het horen van getuigen, deskundigen of het doen van nader onderzoek, kan worden aangehouden indien de rechter meent nog niet op verantwoorde wijze te kunnen beslissen. Tevens overweegt de Hoge Raad dat de feitenrechter, indien hij meent wél over voldoende gegevens te beschikken, meteen over het verzoek kan beslissen, eventueel met voorbijgaan aan de gestelde voorwaarden. In de onderhavige zaak had de verdediging voorwaardelijk verzocht om de aanwezigheid van hennepresten te onderzoeken op scharen, die echter al waren vernietigd. Feitelijk had de verdediging dus geen belang meer bij dit verzoek. In zo’n geval kan de rechter meteen een afwijzende beslissing geven op het verzoek, ongeacht de door de verdediging gestelde voorwaarden.
De laatste twee arresten van de Hoge Raad die bespreking verdienen, zijn ECLI:NL:HR:2016:948 en ECLI: NL:HR:2016:9. In het eerstgenoemde arrest oordeelt de Hoge Raad dat het hof niet had mogen bevelen dat een getuige ter terechtzitting achter gesloten deuren en buiten de aanwezigheid van de raadsman gehoord zou worden, nu het Wetboek van Strafvordering niet voorziet in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid van de zitting. Voorts wordt in het arrest ECLI: NL:HR:2016:9 nog maar eens het belang onderstreept om ter terechtzitting te verschijnen. In deze zaak was een getuige, ondanks een oproepingsbevel door het hof, niet ter terechtzitting verschenen. Hierop heeft het hof besloten af te zien van nadere oproeping van deze niet-verschenen getuige, tegen welke beslissing de verdachte en diens raadsman niets konden inbrengen aangezien zij niet ter terechtzitting aanwezig waren. Een beslissing die volgens de Hoge Raad door de beugel kon, gelet op het bepaalde in artikel 331 lid 2 Sv.
Nu de jurisprudentie van de Hoge Raad over getuigen aan de orde is geweest, resteert de bespreking van één arrest van de Grote Kamer van het EHRM dat zeker niet onbesproken mag blijven, te weten de uitspraak inzake Schatschaschwili tegen Duitsland van 15 december 2015. Het is een uitspraak die voortborduurt op een eerder arrest van de Grote Kamer inzake Al-Khawaja & Tahery. In Al-Khawaja & Tahery heeft het hof geoordeeld dat gebruik van de verklaring van een niet ter terechtzitting aanwezige getuige niet zonder meer een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Vervolgens overwoog het hof dat bij de beoordeling of een dergelijke getuigenverklaring voor het bewijs gebruikt kan worden zonder dat dit in strijd komt met artikel 6 EVRM, drie stappen gezet moeten worden, te weten:
a) bestond er een goede reden voor het ontbreken van een effectieve ondervragingsmogelijkheid,
b) is de betreffende getuigenverklaring het enige of beslissende bewijs voor de veroordeling en
c) is er voldoende compensatie geboden voor het ontbreken van een effectieve ondervragingsmogelijkheid?
In het arrest Schatschaschwili tegen Duitsland geeft het EHRM vervolgens nadere invulling aan deze drie te onderscheiden toetsen. Ten eerste oordeelt het hof dat het feit dat er geen goede reden is voor de afwezigheid van een effectieve ondervragingsmogelijkheid, weliswaar een belangrijke factor is bij de beoordeling van de eerlijkheid van het proces, maar dat dit niet per definitie tot een schending van artikel 6 EVRM hoeft te leiden. Over de tweede toets overweegt het hof dat ook wanneer (mogelijk) geen sprake is van een ‘sole or decisive-situatie’, toch kritisch naar de compenserende factoren gekeken dient te worden, indien het bewijs van significant belang is voor de bewezenverklaring. Het belang van compensatie voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid wordt als het ware groter naarmate de betreffende getuigenverklaring belangrijker wordt voor de bewezenverklaring.
Ten slotte geeft het EHRM in het kader van de derde toetst handen en voeten aan het begrip ‘compenserende factoren’. Hierbij noemt het hof als voorbeelden: het afspelen van video-opnamen van het eerder afgenomen getuigenverhoor, het bestaan van ander bewijsmateriaal dat de getuigenverklaring ondersteunt, het voor de verdediging mogelijk maken om indirect – bijvoorbeeld schriftelijk – vragen te stellen en het feit dat de verdediging de getuige in het voorbereidend onderzoek heeft kunnen worden. Vanwege die laatste compenserende factor is het van belang dat wanneer duidelijk wordt dat een getuige niet op zitting gehoord zal worden, de verdediging al in het vooronderzoek alvast de mogelijkheid krijgt om de getuige vragen te stellen. Ten slotte is in dit verband van belang dat de rechter, wanneer hij de verklaring van een afwezige getuige gebruikt, goed motiveert waarom hij deze verklaring als betrouwbaar beoordeelt.
Ontneming
Formaliteiten
In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:166) werd het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof geschat mede op basis van een anonieme melding. Volgens die melding ‘was er al eerder geoogst’. Over het gebruik van die melding door het hof wordt in cassatie geklaagd. De Hoge Raad overweegt dat het proces-verbaal met daarin vastgelegd de melding (ook in een ontnemingsprocedure) moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in artikel 344a lid 3 Sv.
Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring, dient hij overeenkomstig artikel 360 lid 1 Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. Niet is gebleken dat door het hof een dergelijk onderzoek is gedaan. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof om die reden.
Bepalen van de hoogte van het verkregen voordeel
Vaak wordt bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt gebruik gemaakt van een schatting van de contante opbrengst van de hennep na verkoop. In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3364) was de betrokkene echter vrijgesproken van het verkopen, vervoeren en aanwezig hebben van hennep. Hij was enkel veroordeeld voor het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennepplanten, en voor deelname aan een organisatie die deze handelingen tot oogmerk had. Het hof oordeelde in de ontnemingszaak dat de betrokkene (toch) voordeel heeft genoten uit het telen van 52 kilogram gedroogde hennep. Daarbij heeft het hof de door het telen gecreëerde waarde van de hennepplanten aangemerkt als het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen dat oordeel is cassatie ingesteld. Het middel stelt dat de enkele omstandigheid dat de hennepplanten tot het vermogen van de betrokkene als teler zouden behoren, niet meebrengt dat daarmee daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Het voordeel zou pas na de verkoop van de hennep kunnen ontstaan. Het middel faalt. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:874) volgt dat in beslag genomen en verbeurd verklaarde geldbedragen – onder omstandigheden – in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tevens door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Dit volgt uit de wetsgeschiedenis bij de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming. Met die wet werd mogelijk gemaakt dat ook opbrengsten uit het strafbare feit door middel van een verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Indien een geldbedrag – zoals in casu – verbeurd is verklaard als opbrengst van een strafbaar feit kan worden aangemerkt, dient dit dus in mindering op het voordeel te worden gebracht.
Het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015 (ECLI: NL:HR:2015:3264) dat kort na het verschijnen van de Kroniek 2015 is gepubliceerd, betreft een OM-cassatie. In dit arrest staat de vraag centraal welke kosten die in directe relatie staan tot het delict voor aftrek in aanmerking komen bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het middel gaat ervan uit dat uitsluitend die kosten in mindering mogen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel die noodzakelijk zijn geweest om het delict mogelijk te maken, hetgeen in casu niet het geval was. De Hoge Raad acht dit onjuist. De betrokkene in de ontnemingsprocedure heeft zich beziggehouden met het organiseren van een illegale lotto. Hij is in verband daarmee onder meer veroordeeld wegens het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en overtreding van de Wet op de kansspelen en gewoontewitwassen.
In verband met de illegale lotto is niet voldaan aan de verplichting loonbelasting en kansspelbelasting af te dragen over de aan zijn werknemers uitbetaalde lonen respectievelijk over de aan de deelnemers van de lotto uitbetaalde prijzen. Dit heeft geleid tot naheffingsaanslagen. De betrokkene heeft met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de ontnemingsprocedure is aangenomen dat de betrokkene alsnog heeft voldaan aan zijn fiscale verplichtingen. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de alsnog betaalde bedragen aan kansspelbelasting en loonbelasting op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebracht, omdat het daarbij volgens het hof gaat om kosten die in directe relatie staan tot de bewezen verklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.
De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en overweegt dat onder kosten die in directe relatie staan tot het delict die kosten moet worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Ook overweegt de Hoge Raad dat aan de toegepaste aftrek van de kosten niet in de weg staat dat de kosten zijn gemaakt nadat het delict was voltooid. Daarvan was in het onderhavige geval sprake omdat de vaststellingsovereenkomst uiteraard pas werd gesloten na het plegen van de delicten.
Verdeling
Het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1118) heeft betrekking op de wijze waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld in geval van meerdere daders. In casu gaat het om drie broers die voordeel zouden hebben verkregen uit de verkoop van cocaïne, de verkoop in de coffeeshop en de verkoop van hasjiesj en marihuana. Aan de broer die cassatie heeft ingesteld tegen het oordeel van het hof werd het hoogste bedrag toegerekend. De rechtbank had de verdeling van het oordeel in de sleutel gezet van de hoogte van de gevangenisstraffen.
Het hof oordeelde dat die verdeelsleutel juist is en recht doet aan de rol die veroordeelde en zijn broers bij de handel in verdovende middelen hebben vervuld. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt door de Hoge Raad in aanmerking genomen dat het hof mede aan de hoogte van de aan de betrokkene opgelegde straf en de daartoe gegeven motivering heeft kunnen ontlenen dat de betrokkene een leidinggevende rol in de organisatie vervulde en daaruit in de gegeven omstandigheden, bij gebreke van door de betrokkene verschafte nadere gegevens, heeft kunnen afleiden dat hij bij de verdeling van de opbrengsten uit de feiten waaruit voordeel is verkregen daadwerkelijk de meeste opbrengst heeft ontvangen.
De Hoge Raad merkt wel op dat bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling binnen de criminele organisatie kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, behoedzaamheid past, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededaders opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.
Het hof heeft dit niet miskend. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat door en namens de betrokkene geen toereikend onderbouwd verweer is gevoerd tegen de verdeling van de opbrengst door de rechtbank.
Rechtsmiddelen
Rechtsmiddelenperikelen
In het arrest van 26 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:102) vernietigt de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de verdachte niet-ontvankelijk was omdat de schriftelijke volmacht van de advocaat aan de griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen was ondertekend door zijn secretaresse. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak oordeelt de Hoge Raad dat dit verzuim voor gedekt kan worden gehouden indien de verdachte of een door hem op de voet van artikel 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen en deze aldaar – zo nodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd – heeft verklaard dat aan de verlening van de niet door de advocaat zelf ondertekende volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep in te stellen.
In het arrest van 21 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1236) oordeelt de Hoge Raad dat een verdachte zijn hoger beroep niet meer kan intrekken na een geslaagd cassatieberoep met (gedeeltelijke) vernietiging en (terug) – verwijzing door de Hoge Raad. Ook de regel dat indien na de aanvang van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke ‘intrekking’ onder omstandigheden met toepassing van artikel 416 lid 2 en 4 Sv tot niet-ontvankelijkheid kan leiden, geldt niet bij de voortzetting van het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad.
Appelschriftuur
In het arrest van 12 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:17) herhaalt de Hoge Raad zijn overweging uit het arrest van 1 juli 2014 (ECLI: NL:HR:2014:1496): ‘Ingevolge artikel 410, eerste lid, Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in eerste aanleg te bevatten. In die bepaling worden geen nadere materiële eisen gesteld waaraan de appelschriftuur, die ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, dient te voldoen (…) Daarom ligt in de rede aan de formulering van de grieven thans geen hoge eisen te stellen.’ De verdachte had in het onderhavige geval een standaardformulier ‘hoger beroep’ ingevuld en daarop handgeschreven aangegeven dat hij niet bij de zitting in eerste aanleg aanwezig was omdat hij door een verhuizing daarvan niet op de hoogte was.
Het hof verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk. De Hoge Raad overweegt dat het hof klaarblijkelijk toepassing heeft gegeven aan artikel 416 lid 2 Sv en daaraan ten grondslag heeft gelegd dat ‘de enkele schriftelijke opgave van verdachte dat hij wegens een verhuizing niet op de hoogte was van de zitting in eerste aanleg’ niet als een schriftuur houdende grieven kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft gelet op de overweging uit het arrest van 2014 blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Verontschuldigbare termijnoverschrijding
Eind 2015 en begin 2016 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarbij eenzelfde vraag centraal staat. Komt het nalaten van het tijdig instellen van appel door de raadsman voor risico van de verdachte? Van een verontschuldigbare termijnoverschrijding is op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad sprake wanneer zich bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden voordoen. Een dergelijke omstandigheid kan zich voordoen in twee gevallen: (ambtelijk) opgewekt vertrouwen of een psychische stoornis van de verdachte. Een beroepsfout door een advocaat valt hier evident niet onder.
In beide arresten wordt door de verdediging een beroep gedaan op jurisprudentie van het EHRM. Niet-ontvankelijkheid van de verdachte zou onder de gegeven omstandigheden onverenigbaar zijn met het recht op een eerlijk proces. In het arrest van 1 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3428) had de verdachte de wens om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank binnen de appeltermijn telefonisch kenbaar gemaakt aan de secretaresse van haar raadsman. Door de secretaresse werd bevestigd dat door de raadsman hoger beroep ingesteld zou worden. De raadsman gaf daaraan pas gevolg een dag na het verstrijken van de termijn. Ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte bijgestaan door een kantoorgenoot van de nalatige raadsman. Door haar is aangevoerd dat dit nalatig handelen de verdachte niet kan worden verweten en doet daarbij een beroep op onder meer jurisprudentie van het EHRM.
Het hof oordeelt dat geen sprake is van een verontschuldigbaar verzuim aangezien niet is gebleken van uitzonderlijke feiten en omstandigheden die aan de appellant niet kunnen worden toegerekend. Daarbij acht het hof van belang dat de verdachte niet heeft gecontroleerd of de raadsman inderdaad wel hoger beroep voor haar had ingesteld en evenmin heeft zij zelf contact gezocht met de rechtbank of het hof om aan te geven dat zij het niet eens was met de uitspraak in haar zaak. De verdachte wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie wordt door de verdediging wederom een beroep gedaan op jurisprudentie van het EHRM. Uit die jurisprudentie zou moeten volgen dat beroepsfouten van advocaten onder omstandigheden niet binnen de risicosfeer van de verdachte vallen. Het niet-ontvankelijk verklaren van de verdachte zou dan leiden tot schending van artikel 6 lid 3 onder c EVRM. A-G Vegter concludeert dat slechts twee van de door de verdediging aangehaalde uitspraken van het EHRM betrekking hebben op fouten van de advocaat bij het instellen van een rechtsmiddel, maar deze zijn volgens hem niet vergelijkbaar met het onderhavige geval.
In het arrest Czekalla tegen Portugal had de raadsman wel appel ingesteld, maar niet voldaan aan een aantal formele vereisten. In Andreyev tegen Estland had de advocaat niet tijdig appel in gesteld, maar had de verdachte dit zelf wel gedaan. Dat laatste was voor het Europees Hof reden om te overwegen dat de verdachte (zelf) alles had gedaan wat van hem verwacht mocht worden om een inhoudelijke behandeling van zijn beroep te bewerkstelligen en was de staat gehouden om de ‘evident failure’ van zijn raadsman van een ‘effective remedy’ te voorzien door de verdachte in zijn appel toe te laten. De A-G acht de overwegingen van het hof juist. Een beroepsfout van een advocaat dient op grond daarvan binnen de risicosfeer van de verdachte te vallen. Het oordeel van het hof wordt ook door de Hoge Raad in stand gelaten.
De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar de conclusie van A-G Vegter dat rechtspraak van het EHRM onder de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel dwingt. Ook in de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:16) ging het om een verdachte die zijn raadsman had verzocht appel in te stellen. De raadsman bevestigde aan hem binnen de appeltermijn dat dit was gedaan, hetgeen volgt uit een e-mailbericht. Pas toen de verdachte bij een verkeerscontrole werd aangehouden en werd overgebracht naar PI Lelystad om de aan hem opgelegde gevangenisstraf in eerste aanleg uit te zitten, werd hem duidelijk dat zijn raadsman had verzuimd het appel in stellen. Meer dan een halfjaar na het verstrijken van de appeltermijn heeft de verdachte dit alsnog zelf gedaan.
Het hof verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de wet in artikel 449 Sv aan de verdachte de bevoegdheid verschaft zelf hoger beroep of cassatie in te stellen, terwijl artikel 450 Sv hem daarnaast de keuze laat het rechtsmiddel in te stellen door tussenkomst van een gemachtigd raadsman of vertegenwoordiger, en dat, zoals het hof heeft vastgesteld, de verdachte zijn wens om hoger beroep in te stellen slechts aan zijn raadsman – en niet aan de griffie van de rechtbank – kenbaar heeft gemaakt. Dat de raadsman heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen, komt onder deze omstandigheden voor risico van de verdachte.
Ook hier komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de rechtspraak van het EHRM niet tot een ander oordeel dwingt. Daarmee passeert de Hoge Raad de conclusie van A-G Vellinga dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet verenigbaar is met het recht op een eerlijk proces. Hij komt tot die conclusie op grond van de eerder besproken jurisprudentie van het EHRM onder het arrest van 1 december 2015. Daarbij hecht hij er belang aan dat uit het arrest van het hof niet blijkt dat de verdachte niet alles heeft gedaan wat van hem mag worden gevergd om erin te voorzien dat hoger beroep wordt ingesteld. Ondanks de inspanningen van A-G Vellinga is het beroep op jurisprudentie van het EHRM door de verdediging in beide gevallen tevergeefs. De vraag die onbeantwoord blijft, is hoe het EHRM hierover zou oordelen.
Toepassing artikel 80a RO
Op 7 juni 2016 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de toepassing van artikel 80a RO (ECLI:NL:HR:2016:1005). Dit is een vervolg op de overzichtsarresten uit 2012 die door de Hoge Raad zijn gewezen na inwerkingtreding van de bepaling op 1 juli 2012. Toen al werd door de Hoge Raad overwogen dat de cruciale vraag wanneer sprake is van klachten in de zin van artikel 80a lid 1 RO zich – zeker op dat moment – niet leende voor een uitputtende en min of meer definitieve beantwoording. Daaraan werd destijds toegevoegd dat te verwachten viel dat de door artikel 80a RO geïntroduceerde ‘selectie aan de poort’ zich gaandeweg zou ontwikkelen.
In dit arrest wordt een overzicht gegeven van arresten van zowel voor als na 2012 waarin gemotiveerd is beslist dat het beroep zich leent voor afdoening op de voet van artikel 80a RO. Deze Kronieken lenen zich niet voor een uitgebreide bespreking van het arrest. Van belang is dat de Hoge Raad allereerst een overzicht geeft van arresten over de toepassing van artikel 80a RO die een zaakoverstijgende betekenis hebben. Vervolgens wordt door de Hoge Raad een opsomming gegeven van ‘klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden’ en gevallen waarbij ‘de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft’. De twee gronden die met toepassing van artikel 80a eerste lid RO tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep kunnen leiden. De laatstgenoemde grond is sinds 2012 tot een ruime toepassing gekomen.
De voorbeelden met betrekking tot onvoldoende belang zijn (daarom) door de Hoge Raad onderverdeeld in verschillende thema’s. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel over voldoende belang en de toepassing van artikel 80a RO vaak sterk wordt bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, zodat algemene regels zich moeilijk laten formuleren. Daarbij mag in voorkomende gevallen waarin het belang niet evident is van de raadsman onderscheidenlijk het Openbaar Ministerie in redelijkheid worden verlangd dat de schriftuur een toelichting bevat met betrekking tot het concrete op het geval toegespitste belang bij het ingestelde beroep en dus ook het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.
Verschoningsrecht
De jurisprudentie op het gebied van het verschoningsrecht weerspiegelt het immer bestaande spanningsveld tussen het verschoningsrecht enerzijds en opsporing en vervolging anderzijds. Vooral het professionele verschoningsrecht ex artikel 218 Sv krijgt de aandacht van onze hoogste gerechtelijke instantie, veelal in het kader van een beklagprocedure tegen inbeslagneming ex artikel 552a Sv. Vanuit de politiek en het Openbaar Ministerie klinkt een sterk geluid om het professionele verschoningsrecht in te perken, er zou te eenvoudig misbruik van kunnen worden gemaakt. Vanuit opsporingsoogpunt wellicht invoelbaar, maar onaanvaardbaar gelet op het wezenlijke belang van het professionele verschoningsrecht. Hieraan ligt immers ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt moet wijken voor het belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.
Dit wel verankerde gedachtegoed is voor onze moderne rechtsstaat essentieel en het is aan de rechter om uiteindelijk te bepalen of al dan niet terecht een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht. De reikwijdte van het verschoningsrecht strekt zich uit tot de informatie die aan de verschoningsgerechtigde is toevertrouwd in de hoedanigheid van zijn beroep. In beginsel is het aan de verschoningsgerechtigde te bepalen of bepaalde informatie valt onder zijn verschoningsrecht. Bij inbeslagneming en doorzoeking bij functioneel verschoningsgerechtigden ex artikel 98 Sv moet het verschoningsrecht in beginsel worden gerespecteerd. In die gevallen waar aan derden een afgeleid verschoningsrecht toekomt, kan in de praktijk een lastige situatie ontstaan. In een arrest van 22 december 2015 (ECLI: NL:HR:2015:3714, NJ 2016, 140, m.nt. F. Vellinga-Schootstra) kwam het afgeleide verschoningsrecht ter sprake in het kader van de per 1 maart 2015 in werking getreden versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden.
De Hoge Raad merkt op dat de aard en complexiteit van een aangelegenheid die aan een verschoningsgerechtigde worden toevertrouwd, kunnen meebrengen dat hij het voor een behoorlijke vervulling van zijn taak als raadsman noodzakelijk oordeelt een al dan niet aan zijn kantoor verbonden derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken die hij zelf niet heeft. Een uitbreiding van de geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht is in zoverre geboden aangezien de ingeschakelde deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt. In cassatie was hij ervan uitgegaan dat aan klagers, die als belastingadviseurs/fiscalisten regelmatig hadden samengewerkt en intensief hadden gecommuniceerd met advocaten en notarissen van de verdachte, een afgeleid verschoningsrecht toekwam. Aan hen was een vordering uitlevering van stukken en gegevens gericht.
Hoewel het oordeel of de verzochte gegevens en stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid, betekent dit niet dat de afgeleide verschoningsgerechtigde pas aan die vordering kan voldoen nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft geraadpleegd. In een dergelijk geval dient hij de gevorderde stukken en gegevens uit te leveren. De rechter-commissaris dient daaropvolgend de verschoningsgerechtigde in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wat betreft de reikwijdte van het verschoningsgerecht, meer in het bijzonder de vraag of de betreffende informatie is toevertrouwd, is het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2016 relevant (ECLI: NL:HR:2016:110, NJ 2016, 163, m.nt. F. Vellinga-Schootstra).
In onderhavige zaak was er sprake van e-mailcorrespondentie tussen cliënt en een derde waarbij de notaris in de cc was opgenomen. De Hoge Raad oordeelde dat correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, niet een brief of geschrift is als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. Indien van die correspondentie een afschrift wordt gezonden aan de notaris kan niet worden gezegd dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de notaris in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd. In casu oordeelde de Hoge Raad dat de betreffende e-mailcorrespondentie niet onder het verschoningsrecht viel. De door de Hoge Raad gehanteerde formulering ‘reeds daarom’ laat echter open dat er wel degelijk omstandigheden kunnen zijn waarin het sturen van een afschrift van de correspondentie aan een verschoningsgerechtigde wel kwalificeert als het toevertrouwen van wetenschap in het kader van juridische dienstverlening.
Het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad verdient tevens bespreking met het oog op de uitzonderingen voor een geslaagd beroep op het verschoningsrecht in het kader van de beslagprocedure. Ter beoordeling van de Hoge Raad lag de wettelijke uitzonderingsgrond van artikel 98 lid 5 Sv. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of een in beslag te nemen of een in beslag genomen stuk tot het begaan van het strafbare feit heeft gediend, zich niet in het algemeen laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die aan deze in dat verband worden verweten. De Hoge Raad voegt daar in een arrest van 31 mei 2016 (ECLI: NL:HR:2016:1027) aan toe dat gezien de aard van het verschoningsrecht de beklagrechter bij de beoordeling daarvan de nodige behoedzaamheid in acht dient te nemen. In elk geval dienen de door de beklagrechter vastgestelde feiten en omstandigheden zijn oordeel dat het in beslag genomen stuk ‘voorwerp van het strafbare feit uitmaakt’ of ‘tot het begaan daarvan heeft gediend’ kunnen dragen. Een toereikende motivering is derhalve vereist.
In het kader van de volledigheid wordt opgemerkt dat er nog twee andere uitzonderingsgronden zijn. Ten eerste, het geven van toestemming ex artikel 98 lid 1 Sv door de verschoningsgerechtigde om de betreffende informatie te gebruiken. Daarnaast de aanwezigheid van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Zie voor laatstgenoemde de recentelijk door de Rechtbank Overijssel gewezen beschikking van 7 september 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:3393). Van deze rechtbank kwam ook een vermeldenswaardige beschikking van 10 februari 2016 (ECLI:NL:HR: RBOVE:2016:606), waarin de vraag werd beantwoord of wel sprake was van werkzaamheden in de hoedanigheid van advocaat. Volgens het OM was hier geen sprake van, nu de advocaat in zijn adviespraktijk waarop de informatie betrekking had, optrad als belastingadviseur. De rechtbank oordeelde echter dat genoeg was vast komen te staan dat de advocaat zowel in zijn proces als adviespraktijk wel degelijk handelde in zijn hoedanigheid van advocaat.
Verzoekschriften ex artikel 89 & artikel 591A Sv
Verzoeken ex artikel 89 Sv
De sterk casuïstische rechtspraak omtrent artikel 89 Sv-verzoeken heeft ook in 2016 weer bijzondere beschikkingen opgeleverd. In dit verband is voor deze Kroniek met name gekeken naar opmerkelijke uitspraken. De inmiddels standaarduitspraken waarin werd geoordeeld dat geen billijkheidsgrondslag aanwezig was als de gewezen verdachte de ontstane schade grotendeels aan zichzelf te danken had (ECLI:NL:RBNHO:2016:3095) of wanneer hij herhaaldelijk een beroep op zijn zwijgrecht had gedaan (ECLI:NL:RBNHO:2016:3556 of ECLI:NL:RBZWB:2016:6230) worden in deze bijdrage verder niet besproken. In de afgelopen jaren is de wisselende invulling van het billijkheidscriterium bij verzoeken ex artikel 89 Sv niet onopgemerkt gebleven. Voorbeelden hiervan kwamen ook in 2016 terug, bijvoorbeeld bij de vraag of bij berekening van de toe te kennen vergoeding zowel de eerste als de laatste dag van de inverzekeringstelling moet worden meegeteld.
De Rechtbank Den Haag oordeelde op 28 juni 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:7210) dat de laatste dag van inverzekeringstelling niet voor vergoeding in aanmerking kwam. De Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 10 juni 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:4728) daarentegen dat deze laatste dag wél voor vergoeding in aanmerking kwam. De Rechtbank Noord-Holland kreeg op 18 juli 2016 bijval van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met een gelijkluidende uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2016:5789). De invulling van het billijkheidsoordeel verschilt dus per raadkamer. Opmerkelijk is dat zowel het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als de Rechtbank Den Haag bij motivering van de beschikking aansluiting zocht bij de LOVS-oriëntatiepunten.
Op 14 maart 2016 oordeelde de Rechtbank Noord-Holland (ECLI: NL:RBNHO:2016:3085) dat gronden van billijkheid aanwezig waren om aan een gewezen verdachte een schadevergoeding wegens onterecht ondergane inverzekeringstelling voor een verdenking van artikel 197 Sr (ongewenst vreemdeling) toe te kennen. Volgens de rechtbank waren er gronden van billijkheid aanwezig aangezien niet is gebleken dat de Nederlandse overheid pogingen in het werk heeft gesteld om verzoeker het land uit te zetten, hetgeen in strijd is met de terugkeerrichtlijn. In de beschikking d.d. 14 oktober 2016 van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:4135) vroeg de gewezen verdachte een schadevergoeding van 696.843,25 euro voor drie dagen verblijf in een politiecel in 2012 en de gederfde inkomsten voor dat jaar en de daaropvolgende drie jaren.
Het hof wees de verzochte vergoeding gedeeltelijk af. De verzochte schadevergoeding voor de dagen in de politiecel kwamen volgens het hof voor toewijzing in aanmerking. De gederfde inkomsten echter niet, aangezien het rechtstreeks causaal verband tussen de door de verzoeker ondergane verzekering en de gederfde inkomsten niet was komen vast te staan. De schade was volgens verzoeker namelijk ontstaan door de uitlatingen van de officier van justitie in de media en niet zozeer door de inverzekeringstelling zelf.
Tijdens een rekestenzitting van de Rechtbank Amsterdam werd de volledige samenstelling van de raadkamer gewraakt bij een behandeling van een verzoekschrift ex artikel 89 Sv (Rb. Amsterdam 7 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6896). Aan het wrakingsverzoek werd door de raadsman onder meer ten grondslag gelegd dat de raadkamer die over de verzoeken tot vergoeding van de schade moet oordelen, niet uit dezelfde rechters is samengesteld als de rechtbank die tot vrijspraak van verzoeker is gekomen. De raadsman zocht hiermee aansluiting bij hetgeen in artikel 89 lid 4 Sv is bepaald omtrent de samenstelling van de raadkamer. Op grond van dit artikel moet de raadkamer zo veel mogelijk worden samengesteld uit leden die op de terechtzitting over de zaak hebben gezeten. De wrakingskamer wees het wrakingsverzoek af. De enkele omstandigheid dat de raadkamer die over de verzoeken tot vergoeding van de schade moest oordelen niet uit dezelfde rechters is samengesteld als de rechtbank die tot vrijspraak van verzoeker is gekomen, was naar het oordeel van de raadkamer niet een omstandigheid waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
In de beschikking van de Rechtbank Noord-Holland op 24 oktober 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:8537) werd er door de raadsman binnen de gestelde driemaandentermijn een niet-ondertekend verzoekschrift ingediend. Uit de begeleidende brief bij het verzoekschrift bleek dat een door verzoeker ondertekend exemplaar zou volgen. Vervolgens werd van de zijde van (de raadsman van) verzoeker lange tijd niets vernomen. Op 5 augustus 2015 werd door de rechtbank om een ondertekend exemplaar van het verzoekschrift verzocht, onder de mededeling dat indien dit zou volgen een mondelinge behandeling niet nodig zou zijn. De officier van justitie had inmiddels op 5 maart 2015 laten weten zich niet te verzetten tegen toekenning van het verzoek. Bij het opnieuw uitblijven van een verzoekschrift werd op maandag 10 oktober 2016 een raadkamerzitting gepland. De zondag voor de raadkamer werd er een getekend verzoekschrift naar de rechtbank gemaild. Het verzoekschrift is vervolgens door een advocaat op de zitting toegelicht. De rechtbank achtte de raadsman alsnog ontvankelijk. De gedachte achter de ondertekening was volgens de rechtbank namelijk dat de verzoeker instemt met het al eerder ingediende verzoek. Deze instemming mag dan ook later volgen.
Verzoeken ex artikel 591a Sv
In de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 14 oktober 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:4138) kwam de verzoeker, mogelijk onder druk van zijn advocaat, in beroep tegen een toegewezen verzoek om schadevergoeding. De rechtbank had het verzoek namelijk toegewezen, maar ook direct verrekend met een opstaande strafbeschikking van de appellant op grond van artikel 90 lid 3 Sv. De openstaande strafbeschikking werd tevens volledig verrekend met de kosten van de raadsman voor het indienen van het schadevergoedingsverzoek. In beroep liet de raadsman per e-mail weten dat hij het niet redelijk en billijk vond dat ook de vergoeding van deze kosten voor verrekening in aanmerking zou kunnen komen.
Het hof overwoog dat het niet in de tekst van de wet, noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 89, 90, 591 en 591a Sv een beletsel ziet voor de door de voorzitter van de rechtbank toegewezen verrekening van de vergoeding van de kosten van de raadsman als bedoeld in het tweede lid van artikel 591a Sv. Tot slot oordeelde het hof dat, nu de raadsman het beroep niet mondeling had toegelicht en tevens op de hoogte had kunnen zijn van de vaste jurisprudentie van het hof ten aanzien van de verrekeningsmogelijkheid van de vergoeding van de kosten van de raadsman, aan de raadsman enkel een vergoeding voor het indienen en toelichten van het verzoekschrift in eerste aanleg toekwam. De raadsman bleef dus met lege handen zitten. Tot slot heeft het gerechtshof Amsterdam d.d. 14 oktober 2016 (ECLI: NL:GHAMS:2016:4133) bepaald dat verzoeker niet kon verzoeken om de kosten voor rechtsbijstand van een geschorste advocaat.
Bezuinigingen
Tegen nog verdergaande bezuinigingen op de rechtspraak werd ook in 2016 fel geageerd. Medio 2016 luidde de Raad voor de rechtspraak, bij monde van voorzitter Frits Bakker, de noodklok over bezuinigingen op de rechtspraak: ‘Als het kabinet nog meer bezuinigt op de rechtspraak, zet dat de bijl aan de wortel van de rechtspraak. De kwaliteit van het werk van rechters holt achteruit.’ De begroting van de rechtspraak zou moeten worden losgekoppeld van het budget waar ook de politie, het OM en het gevangeniswezen aanspraak op maakt, aldus de Raad voor de rechtspraak. Bezuinigen leiden ontegenzeggelijk tot het maken van moeilijke keuzes.
Zo lijkt er binnen de rechtspraak voldoende draagvlak te bestaan om de pilot naar de wenselijkheid van mediation in het strafrecht te continueren, maar is die door gebrek aan budget voorlopige stopgezet. Ook loopt bij het OM nog een bezuinigingsoperatie waardoor in 2018 139 miljoen euro bezuinigd moet zijn ten opzichte van de uitgaven in 2011. Ironisch genoeg wordt in de Justitiebegroting de indruk gewekt dat de komende jaren flink in het justitiële apparaat wordt geïnvesteerd, maar als die investeringen onder de loep worden genomen, blijkt sprake van of een druppel op de gloeiende plaat, of een sigaar uit eigen doos.9
Bij de advocatuur deed de kabinetsreactie van eind mei 2016 op het rapport van de commissie-Wolfsen van november 2015 veel stof opwaaien. Het kabinet stelde een aantal maatregelen voor om het stelsel van de gesubsidieerde rechtsbijstand ‘toekomstbestendig’ te maken. De maatregelen zouden moeten resulteren in een evenwicht tussen, enerzijds, een effectieve toegang tot het recht voor minder draagkrachtigen en, anderzijds, voldoende financiële beheersbaarheid van de kosten voor de overheid.
Eén van de maatregelen, de zogenoemde 900-puntengrens, stuitte vooral op veel verzet. Die maatregel houdt kortweg in dat er een maximum aan het aantal van 900 te verwerven punten per jaar door rechtsbijstandverleners zou worden gesteld. Op dit moment ligt die grens bij 2.000 punten. De NOvA stuurde circa 7.000 advocaten die werkzaam zijn in het stelsel van gefinancierde rechtsbijstand een vragenlijst. Bijna de helft van hen verwacht de deuren van hun kantoor kunnen sluiten indien de puntengrens zou worden ingevoerd. Inmiddels heeft het kabinet laten weten de voorgenomen bezuinigingen op de gesubsidieerde rechtsbijstand voorlopig uit te stellen.
Wet- en regelgeving
Nieuwe wetten
Het jaar 2016 werd ingeluid met slechts een beperkt aantal op het gebied van het strafrecht relevante wetswijzigingen. Zo is op 1 januari 2016 het aantal psychoactieve stoffen op lijst I van de Opiumwet met vijf uitgebreid.10 Uit de nota van toelichting blijkt waarom juist deze middelen aan de lijsten moeten worden toegevoegd. Dat zou met name te maken hebben met de aard van en het aantal incidenten dat bij de Wereldgezondheidsorganisatie bekend is met deze stoffen en de grote gelijkenissen die er zijn met middelen die wel op lijst I staan, zoals MDMA en THC.
Sinds 1 januari is het invoeren, uitvoeren, bereiden, bewerken, verkopen, vervoeren en aanwezig hebben van deze stoffen dus ook verboden op grond van artikel 2 Opiumwet. Een in opmars zijnde designerdrug genaamd 4-FMP is vooralsnog niet hetzelfde lot beschoren. Nieuw per 1 januari 2016 is verder dat bepaalde persoonsgegevens van het slachtoffer niet langer standaard beschikbaar worden gesteld aan de verdachte en zijn raadsman.11 Het gaat dan om adres, telefoonnummer en woonplaats van het slachtoffer. Om aan deze wijziging in de praktijk tegemoet te komen, zijn nieuwe voegingsformulieren voor de benadeelde partij in gebruik genomen.12 Kregen de verdachte en diens raadsman voorheen alle gegevens van de benadeelde partij te zien tot en met het bankrekeningnummer aan toe, tegenwoordig is daar niet veel meer dan de naam van de benadeelde op terug te vinden. In veel gevallen is dat ook niet direct bezwaarlijk. Zeker niet nu het toekennen van een vordering benadeelde partij vrijwel altijd automatisch gepaard gaat met het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel.
In gevallen waarin een schadevergoedingsmaatregel niet wordt opgelegd, kan het voor de verdachte, zonder persoonsgegevens, weleens heel lastig worden om de vordering feitelijk ook te betalen. Daar komt bij dat in het procesdossier de gegevens van een slachtoffer vaak wel zijn opgenomen. Wat precies de toegevoegde waarde is van het censureren van de persoonsgegevens op het voegingsformulier is een vraag die in dat verband opkomt. Halverwege het jaar, op 1 juli 2016, is vervolgens de veelbesproken wet van kracht geworden die onder andere een forse uitbreiding van het spreekrecht van slachtoffers ter zitting teweeg heeft gebracht.13 Op grond van artikel 51e Sv is het sindsdien voor slachtoffers, of diens ouders of nabestaanden, mogelijk om ‘ter terechtzitting een verklaring af te leggen’.14
Achter deze ogenschijnlijk neutrale bewoordingen gaat een enorme verschuiving binnen het strafproces schuil. Waar het slachtoffer voorheen alleen mocht ingaan op de gevolgen van het strafbare feit, houdt de uitbreiding van het spreekrecht in dat zij zich ook mogen uitlaten over het bewijs en de straf die aan de verdachte moet worden opgelegd. Verder maakt de nieuwe wet het eenvoudiger voor de zittingsrechter om een slachtoffer dat uitvoering geeft aan het spreekrecht ter zitting ook als getuige te horen.15 Dat een slachtoffer zich in de stand waarin het onderzoek zich op dat moment bevindt ter zitting zonder beperking mag uitlaten over de schuld en strafwaardigheid van de verdachte is wat ons betreft fundamenteel onjuist. Of de verdachte zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit moet immers nog door de strafrechter worden vastgesteld.
Zuiver gezien zou de uitoefening van het spreekrecht zoals dat na de uitbreiding is vormgegeven slechts plaats kunnen vinden nadat de rechter is gekomen tot een bewezenverklaring van het feit. We zouden dan dus toe moeten naar een proces in twee fasen, waarin het slachtoffer in de tweede fase van het proces, dat ziet op de straftoemeting, een rol krijgt. Een dergelijke ingrijpende wijziging van het strafproces heeft de wetgever echter niet voor ogen gehad. Vanuit de strafrechtadvocatuur is van meet af aan veel kritiek geweest op de uitbreiding van het spreekrecht voor slachtoffers. Naast het feit dat ons strafproces zo is ingericht dat het draait om de verdachte en diens rechten en niet om het slachtoffer, wordt gevreesd dat de uitbreiding van het spreekrecht niet tot gevolg heeft dat het slachtoffer zich meer gehoord zal voelen.
Nu het slachtoffer zich onbeperkt mag uitlaten over de schuldvraag en de hoogte van de straf bestaat het risico dat het slachtoffer zich meer dan voorheen in de kou gezet voelt wanneer een strafrechter op juridische gronden komt tot een vrijspraak. De kans op teleurstellingen is daarmee levensgroot aanwezig. Inmiddels zijn er de eerste voorzichtige ervaringen met de uitoefening van het uitgebreide spreekrecht op de zitting. Hoewel genoemde punten van kritiek blijven bestaan, kan voorzichtig worden gesteld dat het met de uitoefening van het uitgebreide spreekrecht in de praktijk niet zo’n vaart loopt als werd gevreesd. Het aantal gevallen waarin daarvan gebruik wordt gemaakt, lijkt zich tot nu toe te beperken.
Ook op 1 juli 2016 in werking getreden zijn de Wet strafbaarstelling acquisitiefraude16, de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude17 en de Wet verhoging strafmaxima mensensmokkel.18 De invoering van deze eerste wet heeft geleid tot het nieuwe artikel 326d Sr op grond waarvan misleidende verkooptechnieken, die een ondernemer er toe zetten tot betaling over te gaan zonder dat daar een substantiële tegenprestatie tegenover staat, strafbaar zijn gesteld.19 De tweede en derde wijziging hebben meer geringe wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht tot gevolg gehad die het respectievelijk mogelijk zouden moeten maken faillissementsfraude effectiever aan te pakken en de voor mensensmokkel op te leggen straffen te verhogen.
Tot slot nog een tweetal ontwikkelingen die bij het schrijven van deze Kroniek nog in de toekomst liggen. De eerste houdt verband met de EU-richtlijn die de lidstaten uiterlijk op 27 november 2016 dienen te hebben omgezet en waarin onder andere het recht van de verdachte op bijstand door een advocaat tijdens het politieverhoor is neergelegd.20 In de vorige Kroniek is de inhoud van het wetsvoorstel dat deze richtlijn omzet naar nationale wetgeving al besproken. Vooral de invoering van het nieuwe artikel 28d Sv dat het recht van zowel de aangehouden als de ontboden verdachte op bijstand tijdens het verhoor regelt, is van belang.21 De verwachting was door ons al uitgesproken dat de invoering van de wet niet ver voor de door de EU gestelde uiterste datum zou gaan plaatsvinden. Daarin hebben we gelijk gekregen. Op 15 november 2016 is het wetsvoorstel in de Eerste Kamer aangenomen.22 Het arrest van 22 december 2015 van de Hoge Raad, dat eerder in deze kroniek al is besproken, heeft de ontwikkelingen in de rechtspraktijk wel aanzienlijk bespoedigd.
Op 1 januari 2017 zal een wet in werking gaan treden die het mogelijk moet maken geweldsmisdrijven die onder invloed van alcohol of drugs zijn gepleegd zwaarder te straffen.23 Op grond van de nieuw in te voeren artikelen 55d en 55e van het Wetboek van Strafvordering wordt het mogelijk bij een verdenking van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en die bij AMvB zijn aangewezen, om een ademanalyse of speekselonderzoek te verrichten. Dit alles heeft tot doel vast te stellen of de verdachte onder invloed is van alcohol of verdovende middelen. De redenering bij de behandeling van het voorstel in de Kamer was dat nu niet standaard in een proces-verbaal wordt opgenomen of de verdachte onder invloed verkeert.24 Zou dat wel het geval zijn, zo lijkt de gedachte, dan zou dit zeker tot hogere straffen gaan leiden. Daarmee wordt echter miskend dat aan de rechter vrijheid van straftoemeting toekomt. Of het feit dat een verdachte een geweldsdelict onder invloed van alcohol heeft gepleegd ook tot strafverhoging zal leiden, moet de praktijk dus gaan uitwijzen.
Ons lijkt het dat er ook nu al wel voldoende zaken zijn waarin, zonder dat een ademanalyse is uitgevoerd, volstrekt helder is dat de verdachte onder invloed is geweest ten tijde van het plegen van het delict. Tot strafverzwaring leidt dat echter niet direct, of in elk geval niet aanwijsbaar. Opmerkelijk is verder dat, blijkens het nieuwsbericht dat op de website van de overheid werd gelanceerd nadat de wet door de Eerste Kamer was aangenomen, de nieuwe wet zou moeten bewerkstelligen dat het Openbaar Ministerie de strafeis verhoogt wanneer sprake is van middelengebruik bij geweldsdelicten.25 Ook dat is echter niet aan de wetgever, maar aan het college van procureurs-generaal dat in een richtlijn of aanwijzing kan voorzien op grond waarvan officieren van justitie de strafmaat dienen te bepalen.
Het lijkt er dus op dat de nieuwe wet wel de bevoegdheden verschaft om in de opsporingsfase onderzoek te doen naar middelengebruik bij geweldsincidenten, maar dat het doel dat daarmee wordt gediend, de strafverzwaring, van de praktijk afhankelijk wordt gelaten. Of deze nieuwe wet daadwerkelijk gevolgen zal hebben voor de (straftoemetings)praktijk zal nog moeten blijken.
Wetsvoorstellen
Onder de bij de Tweede en Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstellen is een duidelijke tendens zichtbaar met twee tegengestelde bewegingen. Enerzijds worden waar het het slachtoffer betreft rechten versterkt en meer financiële middelen beschikbaar gesteld. Anderzijds worden waar het de verdachte betreft met enige regelmaat wetten aangekondigd die vergaande bezuinigingen op de rechtsbijstand van verdachte inhouden, uitbreiding van opsporingsbevoegdheden, uitbreiding van strafbaarstellingen en verhoging van de strafmaxima. Een verharding van het strafrechtelijke klimaat kortom.
Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zijn deze tegengestelde bewegingen gevaarlijk te noemen. Het risico bestaat dat de balans zoekraakt wanneer de rechten van de verdachte steeds verder worden uitgehold en die aan de zijde van het slachtoffer er juist bij komen. Op 22 december 2015 is het reeds lang aangekondigde wetsvoorstel Computercriminaliteit III ingediend bij de Tweede Kamer. Dit gebeurde in enigszins verpakte vorm als onderdeel van een pakket van vier wetten in het kader van terrorismebestrijding. Het wetsvoorstel is hiervoor al uitgebreid de revue gepasseerd en om die reden zal niet opnieuw worden stilgestaan bij de inhoud daarvan. Op deze plaats kan worden volstaan met de opmerking dat dit wetsvoorstel past binnen de zojuist geschetste trend. Voorzien wordt in een aantal nieuwe strafbaarstellingen van vormen van computercriminaliteit en er wordt een nieuwe vergaande opsporingsbevoegdheid voorgesteld, de ‘hackbevoegdheid’.
Bij het indienen van het wetsvoorstel is aangekondigd dat invoering van de nieuwe wet uiterlijk begin 2017 zou moeten gaan plaatsvinden. Inmiddels kunnen we wel constateren dat daarvan geen sprake is. De verwachting is wel dat de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel het komende jaar verder zal worden voortgezet. Ook de aankondiging van het wetgevingsproject rondom de modernisering van het Wetboek van Strafvordering ging destijds gepaard met een ambitieuze planning. Over de snelheid waarmee de voormalig Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten een grondige revisie van het Wetboek van Strafvordering voor ogen stond, werden vrijwel direct zorgen geuit. Tijdens een hoorzitting in de Tweede Kamer in februari van dit jaar (2016) waar de ‘wetenschap’ en ‘organisatie en praktijk’ waren vertegenwoordigd om hun visie op het moderniseringsproject naar voren te brengen, was de tijdspanne waarbinnen de wijzigingen zouden moeten worden doorgevoerd een centraal thema.
Invoering van een nieuw wetboek in 2018 wordt als te ambitieus beschouwd, zo kwam tijdens de hoorzitting naar voren. Dat het Wetboek van Strafvordering herziening behoeft, daarover bestaat wel consensus. Ons huidige wetboek is door de vele wijzigingen en toevoegingen die na de invoering in 1926 in etappes zijn gedaan een onoverzichtelijk en op onderdelen verouderd geheel.26 De vernieuwing van het Wetboek van Strafvordering is desalniettemin een zeer complex proces dat om een meer samenhangende aanpak vraagt dan tot nu toe het geval is en om voldoende tijd.27 Inmiddels is duidelijk dat er daadwerkelijk meer tijd wordt uitgetrokken om de herziening van het Wetboek van Strafvordering op poten te zetten. De parlementaire behandeling zal niet eerder dan in juni 2018 gaan plaatsvinden.28 Wat ons betreft is dit een ontwikkeling die is toe te juichen.
Een wetsvoorstel dat in mei 2016 is aangekondigd en direct op weerstand vanuit de advocatuur is gestuit, heeft betrekking op de positie van politieambtenaren die tijdens de uitoefening van hun taak geweld gebruiken. Voorgesteld wordt om in artikel 42 lid 2 Sr een aparte strafuitsluitingsgrond op te nemen voor de opsporingsambtenaar die ‘in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldinstructie geweld gebruikt’.29 Voor het geval de geweldsinstructies door een politieambtenaar niet wordt gevolgd, dat aan zijn schuld te wijten is en enig letsel ten gevolge daarvan is ontstaan, voorziet het wetsvoorstel in een nieuw in te voeren artikel 372 Sr. Daarmee zou het niet conform de ambtsinstructie handelen bij de taakuitoefening een afzonderlijk strafbaar feit opleveren met een aparte strafbedreiging van maximaal een jaar gevangenisstraf als er enig letsel is ontstaan, twee jaar als het handelen zwaar lichamelijk letsel heeft opgeleverd en drie jaar als het de dood tot gevolg heeft gehad.
Het gaat hier dus om aanzienlijk lagere maximumstraffen dan wanneer een politieambtenaar, zoals nu het geval is voor een commuun delict wordt vervolgd. Met de voorgestelde wijzigingen zou meer recht worden gedaan aan en meer rekening worden gehouden met de speciale en vaak kwetsbare positie van politieambtenaren. Dat politieambtenaren die het boekje te buiten zijn gegaan worden vervolgd voor dezelfde delicten als iemand die niet bevoegd is geweld te gebruiken wordt door Minister Van der Steur onaanvaardbaar geacht.30 Wij menen dat er geen nut en noodzaak bestaan voor de voorgestelde wetswijziging. De huidige strafuitsluitingsgronden fungeren in de praktijk prima in de uitzonderlijke situatie dat een politieambtenaar wordt vervolgd. Mocht hem geen beroep op een van de al bestaande strafuitsluitingsgronden toekomen, dan plegen rechters in de strafmaat rekening te houden met de omstandigheid dat het een politieambtenaar betreft.
Het wetsvoorstel speelt dus in op een probleem dat er in de praktijk niet is en lijkt daarmee vooral symbolische betekenis te hebben. Het conceptwetsvoorstel ligt op dit moment ter advisering voor bij diverse instanties en het is dus nog de vraag of uiteindelijk echt een voorstel van die strekking bij de Tweede Kamer aanhangig wordt gemaakt. Een wetsvoorstel dat zich al in een vergevorderd stadium bevindt en op dit moment bij de Eerste Kamer aanhangig is, houdt verband met een eigen bijdrage van veroordeelden aan de kosten van strafvordering en slachtofferzorg.31 De gedachte die aan dit wetsvoorstel ten grondslag ligt, is dat degene die met het overtreden van de strafwet zelf heeft veroorzaakt dat een strafrechtelijke reactie nodig is ook verantwoordelijk kan en moet worden gehouden voor de kosten die daarmee gepaard gaan.
De hoogte van de bijdrage is afhankelijk van het soort rechter dat de zaak behandelt. Voor een kantonrechterzaak zou een bijdrage van 375 euro moeten worden betaald, voor een zaak die heeft gediend bij de politierechter 1.075 euro en een strafzaak bij de meervoudige kamer zou de veroordeelde maar liefst 1.975 moeten kosten. Recentelijk is in het NJB een lezenswaardige bijdrage gepubliceerd van Stichting Mens en Strafrecht die geen voorstander is van het wetsvoorstel.32 Kern van de bezwaren zijn er in gelegen dat het voorstel een risico op willekeur in zich bergt en geen bijdrage levert aan het verminderen van recidive. Eerder het tegendeel. Met Stichting Mens en Strafrecht hopen wij dat het wetsvoorstel in de huidige vorm niet door de Eerste Kamer wordt aangenomen. Hoewel het afgelopen jaar op geen concrete wetsvoorstellen zijn ingediend op dat gebied, wordt tot slot nog kort stilgestaan bij ontwikkelingen in het slachtofferbeleid. Wij spraken eerder al over de twee tegengestelde bewegingen die op dit moment zichtbaar zijn.
Recent, in oktober 2016, is door Minister Van der Steur de Meerjarenagenda slachtofferbeleid aan de Tweede Kamer gepresenteerd.33 Daaruit blijkt dat de komende jaren binnen justitiebegroting structureel meer geld beschikbaar wordt gesteld voor meer zittingstijd ten behoeve van de inbreng van slachtoffers en de uitoefening van het spreekrecht. Ook zal bij het OM worden ingezet op capaciteit voor informatieverstrekking aan slachtoffers. Voor rechtsbijstand door gespecialiseerde advocaten in het kader van de uitoefening van het spreekrecht komen eveneens extra middelen beschikbaar. Er is met andere woorden op verschillende fronten veel geld nodig om tegemoet te komen aan veranderingen die teweeg zijn gebracht door uitbreiding van het spreekrecht van slachtoffers. Dat moet ergens ten koste van gaan omdat de middelen nu eenmaal niet onuitputtelijk zijn. Om die reden heeft Van der Steur besloten om de pilot Mediation in Strafzaken stop te zetten.
Wat ons betreft is dat een groot gemis en wordt daarmee de plank volledig misgeslagen. De pilot is in de praktijk door rechters, de advocatuur en door slachtoffers en verdachten als uitermate positief ervaren. Eerder was er sprake van dat de pilot landelijk uitgerold zou gaan worden. Dat lijkt nu definitief van de baan. Ook hier toont zich weer de verharding en het repressieve karakter van het huidige strafrechtelijke klimaat. Initiatieven gericht op herstel van de verhoudingen tussen dader en slachtoffer worden stopgezet, terwijl in initiatieven die polarisering teweeg kunnen brengen worden gestimuleerd. Wij kunnen niet voldoende benadrukken hoe zorgelijk die ontwikkeling wat ons betreft is en hopen dat het komende jaar een kentering op dat gebied zichtbaar zal zijn.
NOTEN
1 Zie P.P.J. van der Meij en S. Pijl, ‘Inbeslagneming als het zwarte gat van een strafrechtelijk onderzoek en het gemis van een effectieve beklagprocedure’, Strafblad 2016, p. 187 e.v.
2 Zie ook de noot van J.L. Baar bij EHRM 17 mei 2016, no. 38359/13 (Dzinic t. Kroatië) in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving.
3 Rapport van de Nationale ombudsman van 24 augustus 2016, Waar is mijn auto? Rapport over de uitvoeringspraktijk van inbeslagname van voorwerpen (rapportnummer 2016/075).
4 J.H. Crijns, B.J.G. Leeuw & H.T. Wermink, Pre-trial detention in the Netherlands: legal principles versus practical reality. Research report, The Haque: Eleven International Publishing 2016.
5 Fair Trials, Ameasure of last resort? The practice of pre-trial detention decision making in the EU, 2016.
6 Zie ook: Crijns, B.J.G. Leeuw, H.T. Wermink, ‘De voorlopige hechtenis in Nederland’, Strafblad 2016/32, afl. 3, p. 206-214.
7 Zie voor het wetsvoorstel Kamerstukken II, 2015/16, 34 372, nrs. 1-2 e.v.
8 Dat wordt overigens ook onderkend in de memorie van toelichting, Kamerstukken 2015/16, 34372, nr. 3.
9 Zie ook P.P.J. van der Meij, ‘Voor een dubbeltje op de derde rang’, Strafblad 2016.
10 Stb. 2015, 429. Besluit van 9 november 2015 houdende wijziging van lijst I, behorende bij de Opiumwet. Het betreft concreet de volgende stoffen: 25B-NBOMe, 25C-NBOMe, JWH-018, AM-2201 en methylone.
11 Zie in die bewoordingen de bekendmaking van het vernieuwde voegingsformulier benadeelde partij. https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2015/12/14/privacyslachtoffers-beter-beschermd.
12 Stcrt. 2015, 44630. Besluit van de Minister van Veiligheid en Justitie van 2 december 2015, kenmerk 708251, tot vaststelling van het formulier voor schadevergoedingsverzoeken in het strafproces.
13 Stb. 2016, 160.
14 Het tweede lid van artikel 51e lid Sv luidt: ‘Het slachtoffer kan op de terechtzitting een verklaring afleggen.’
15 Op grond van artikel 302 Sv kunnen de voorzitter en de rechter spreekgerechtigden vragen over zijn verklaring stellen. Nadere vragen van de officier van justitie en de verdachten, zo bepaalt het artikel, worden door tussenkomst van de voorzitter gesteld.
16 Stb. 2016, 133.
17 Stb. 2016, 154.
18 Stb. 2016, 240.
19 Het artikel luidt: ‘Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, enige bedrieglijke handeling pleegt tot misleiding teneinde een ander die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf, of organisatie te bewegen tot het doen van een betaling, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.’
20 2013/48/EU.
21 Kamerstukken II 2014/15, 34 157, nr. 2.
22 Verslag EK 2016/2017, nr. 7, item 4.
23 Stb. 2016, 353. Wet van 28 september 2016 houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de introductie van de bevoegdheid tot het bevelen van een middelenonderzoek bij geweldsplegers en enige daarmee samenhangende wijzigingen van de Wegenverkeerswet (Kamerstukken 33 799).
24 Kamerstukken II 2013/2014, 33799, nr. 3. 25 Zie in die trant het nieuwsbericht van 27 september 2016 met de titel ‘Strengere aanpak geweld onder invloed van drugs of alcohol’ op
26 Zie het Verslag van het Algemeen Overleg van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie van 2 maart 2016, 29279, 314 en de hoorzitting van 10 februari 2016 in de Tweede Kamer.
27 Zie ‘Zorgen om vernieuwing Sv’ in NJB 2016, 392.
28 Kamerstukken II 2015/2016, 29279, 321.
29 Het conceptwetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting zijn te raadplegen via www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2016/05/03/conceptwetsvoorstel-geweldsaanwending-opsporingsambtenaar .
30 Zie daarover het nieuwsbericht bij de aankondiging van het conceptwetsvoorstel op https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2016/05/03/politieagent-niet-langerdirect-verdachte-na-geweldgebruik.
31 Kamerstukken II 2014/15, 34067, nr. 3. Het debat in de Eerste Kamer is op verzoek van de minister verdaagd. Kamerstukken I 2015/16, 34067, 33, 11.
32 S. Meijer, J. Claessen, E. van Ginneken & J. Ouwerkerk, ‘De eigen bijdrage aan de kosten van het strafproces en de slachtofferzorg’, in NJB 2016/38, p. 2898 e.v.
33 Te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/ kamerstukken/2016/10/28/tk-meerjarenagenda-slachtofferbeleid.