Mediationwet light kan kloof overbruggen

Politiek Den Haag wil graag een wet om mediation te bevorderen, maar de betrokken organisaties zitten bepaald niet op één lijn. Advocaat Martin Brink stelt voor een mediationwet ‘light’ op te stellen.

Door Martin Brink

Op 13 juli 2016 is een concept gepubliceerd voor een Wet bevordering mediation met toelichting. Mediation is een procedure waarin twee of meer partijen vrijwillig proberen zelf een geschil te voorkomen of een bestaand geschil op te lossen met de hulp van een mediator. Het ging om een consultatiedocument. Er is door een groot aantal partijen een zienswijze ingediend. Het wetsontwerp is niet goed ontvangen door organisaties die belangrijk zijn voor het noodzakelijk draagvlak bij de uitvoering van een wettelijke regeling wanneer die eenmaal zou zijn ingevoerd.

Voor de Mediationfederatie Nederland (MfN) ging het ontwerp niet ver genoeg, voor de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) veel te ver. Al met al voelen de beleidsmakers op het verantwoordelijke departement zich gevangen tussen Scylla en Charybdis waar het gaat om de vraag hoe het nu verder moet.[1]

Wat mij betreft, is een wettelijke regeling van mediation helemaal niet nodig.[2] Zou er, al dan niet onder druk van beroepsorganisaties van mediators of de politiek, toch wettelijk iets geregeld moeten worden, dan volstaat een mediationwet ‘light’. Deze bijdrage noemt daarvoor een proeve, waarin aan veel van de in de consultatieronde gebleken wensen en bezwaren tegemoet wordt gekomen. Mediation kan zo een plaats in de wet krijgen naast arbitrage en bindend advies.

Een belangrijk onderscheid is wel dat in het geval van beide laatstgenoemde varianten er van een beslissing door een derde sprake is. Een mediator neemt geen beslissingen, maar faciliteert alleen het proces tussen partijen zelf.

In het hierna genoemde ontwerp is er vanaf gezien om het beroep van mediator te regelen. Dat gebeurt nu ook niet voor een arbiter of bindend adviseur, terwijl die beiden verdergaande bevoegdheden hebben dan een mediator. De drang om het beroep van mediator ontstond bij de beleidsmakers vooral, omdat men overwoog een wettelijk verschoningsrecht aan mediators toe te kennen. In de praktijk blijkt daaraan weinig of geen behoefte te bestaan.[3]

Ook was er de wens van kwaliteitswaarborgen voor het geval een rechter partijen naar een mediator wil verwijzen. Op dit moment vindt verwijzing al regelmatig plaats en is er geen probleem waar het de kwaliteit betreft.[4]

Volgens de gekende cijfers van de Stichting Kwaliteit Mediators – die het tuchtrecht voor bij de MfN aangesloten mediators uitoefent – zijn er maar weinig klachten per jaar gerelateerd aan het aantal geregistreerde mediators. Zie t.a.p. M. Brink, p. 2831.

Bij rechtbanken en gerechtshoven bestaat een Bureau Mediation en de medewerkers van die bureaus weten heel goed welke mediator bij welke zaak aanbevelenswaardig is. Als het op enig ogenblik dan toch moet, zou naar mijn mening met een eenvoudige wettelijke regeling kunnen worden volstaan om mediation een wettelijke status te geven én een belangrijk aantal uit de consultatieronde gebleken wensen en bezwaren te adresseren.

Een logische plaats voor de hierna genoemde artikelen 1, 2 en 3 lijkt dan een invoeging in Titel 15 van Boek 7 BW (als artikel 870a, b en c) voorafgaand aan de regeling van de vaststellingsovereenkomst. Artikel 4 zou dan een plaats kunnen krijgen in Boek 3 BW, voorafgaand aan artikel 316 (als artikel 315a). Artikel 5 zou een artikel 111a en 278a Rv kunnen zijn en artikel 6 zou een plaats kunnen krijgen als artikel 88a Rv (in Boek 1, Titel 2, Afdeling 1).

Mediationwet

Artikel 1

Partijen kunnen overeenkomen geschillen die tussen hen zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, voorwerp van mediation maken.
De overeenkomst tot mediation, bedoeld in het eerste lid, betreft het schriftelijk compromis waarbij partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand of dreigend geschil voorwerp van mediation te maken.
Mediation is een procedure, waarin twee of meer partijen vrijwillig proberen zelf een geschil te voorkomen of een bestaand geschil op te lossen met de hulp van een mediator.
Een mediator is hij die door partijen bij een overeenkomst tot mediation wordt aangewezen om de mediation procedure met partijen te ondernemen.
Behoudens andere afspraken tussen partijen in de overeenkomst tot mediation, is de mediator een van partijen onafhankelijke persoon, die zich ten opzichte van partijen en het voorwerp van de mediation, neutraal opstelt.
De mediator ziet alleen af van zijn neutraliteit indien partijen hiermee uitdrukkelijk instemmen.
Wordt de mediator door partijen gevraagd om als bindend adviseur of arbiter op te treden, dan stemt die daar alleen mee in wanneer de opdracht schriftelijk wordt aanvaard onder gelijktijdige beëindiging van diens hoedanigheid als mediator.

Toelichting
In de formuleringen is aangesloten bij de formuleringen in artikel 1020 Rv. De inzet van de Mediationwet zou zijn om mediation een plaats in de wet te geven als een van de alternatieve geschillen oplossingsmethoden naast arbitrage en bindend advies. Als in de inleiding opgemerkt, is mediation geen procedure waarbij een derde beslissingen neemt. In dit artikel 1 wordt een aantal kernwaarden van mediation wettelijk geborgd. Die kernwaarden bestaan in vrijwilligheid wat de keuze voor mediation en voor een oplossing betreft, de partij autonomie van partijen, de neutraliteit van de mediator en – behoudens andere afspraken – waarborgen voor duidelijkheid omtrent de rol van de mediator. Daarom wordt in lid 7 gezegd, dat een vermenging van rol alleen met de schriftelijk blijkende instemming van partijen is toegestaan.[5]

De bijzondere eisen die volgens Gedragsregel 17 voor de leden van de Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators (“vFAS”) van toepassing zijn, blijven middels afspraken met partijen toepasbaar.[6] Weggebleven wordt bij elementen die in eerdere wetsvoorstellen voorkwamen als het resultaat dat bereikt zou moeten worden in mediation zoals ‘voor ieder van partijen optimale resultaten’ of dat het zou moeten gaan ‘over de werkelijke belangen’ van partijen (artikel 1 Consultatie document). Het probleem, dat er alleen sprake zou zijn van een mediation overeenkomst, wanneer een mediator een vergoeding voor zijn werkzaamheden zou ontvangen en dat alleen een ‘beëdigd mediator’ een mediation overeenkomst zou kunnen aangaan(artikel 7:469 BW in het Consultatie document), is meteen opgelost. Of partijen willen dat hetgeen in een mediation wordt besproken vertrouwelijk zal zijn, kunnen zij, op grond van het hierna volgende artikel 2, zelf bepalen door afspraken te maken over geheimhouding.

Artikel 2

De mediator maakt met de bij een mediation betrokken partijen in de overeenkomst tot mediation afspraken over geheimhouding van de informatie die in de mediation wordt ingebracht.
Informatie waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken of het een ter bespreking in de mediation ingebracht bewijsmiddel betreft, dat zonder de mediation in een procedure bij de rechter of in arbitrage ook aan de rechter of de arbiter zou zijn overgelegd, valt niet onder geheimhouding als bedoeld in het eerste lid.
De mediator kan niet gehouden worden aan geheimhouding als bedoeld in het eerste lid indien enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of in het kader van de toepassing van een voor de mediator toepasselijk tuchtrecht of aansprakelijkheidsrecht.
Alleen die in mediation tussen partijen gemaakte afspraken zijn verbindend, welke door de partijen in een door hun ondertekende vaststellingsovereenkomst zijn vastgelegd.
De in het vierde lid bedoelde vaststellingsovereenkomst valt niet onder afspraken met betrekking tot geheimhouding, tenzij partijen ter zake van een of meer onderdelen van de vaststellingsovereenkomst anders hebben afgesproken.

Toelichting
In ons recht kent een mediator alleen in een grensoverschrijdende mediation, een wettelijk verschoningsrecht als gevolg van de implementatie van de EG-mediation richtlijn.[7] Meerdere landen in Europa kennen echter een verschillend regiem voor nationale en grensoverschrijdende mediations.[8] Geheimhouding kan privaatrechtelijk worden voorzien, desnoods met sancties, bijvoorbeeld in de vorm van een boete. De in lid 4 voorgestelde regel maakt dat getuigenissen over wat er wel of niet in mediation is besproken of afgesproken, over het algemeen weinig zin zullen hebben, omdat alleen datgene als verbindend zal gelden dat schriftelijk is vastgelegd en door de partijen zal zijn ondertekend. Of geheimhouding door een mediator in een voorkomend geval door de rechter zal worden gerespecteerd, zal door de laatst genoemde met afweging van alle betrokken belangen moeten worden beslist op grond van artikel 165 Rv.

Op grond van artikel 153 Rv kunnen de te maken afspraken worden gegoten in de vorm van een bewijsovereenkomst. Dat is mogelijk waar dit het bewijs het betreft van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die ter vrije beschikking van partijen staan.[9] Het is aan de mediator en de partijen om te regelen ten opzichte van wie zij willen dat de geheimhouding zal gelden. Door af te zien van het regelen van een wettelijk verschoningsrecht voor mediators, is het invoeren van een bijzonder register met kwaliteitseisen niet langer nodig. Het was met name dat wettelijke register, dat op veel weerstand stuitte vanwege de financiële en administratieve lasten die dat zou meebrengen, juridisering van mediation en twist over de omvang van de eisen die aan de kwaliteit van mediators zouden moeten worden gesteld.[10]

Artikel 3

Bepalingen in de overeenkomst tot mediation waarbij wordt afgeweken van het wettelijk bewijsrecht blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan.
Een mediationreglement, waarnaar in de overeenkomst tot mediation wordt verwezen, wordt geacht deel van die overeenkomst uit te maken.
De overeenkomst tot mediation wordt bewezen door een geschrift of een andere duurzame gegevensdrager. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in mediation voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in mediation voorzien en dat door de partijen bij de mediation schriftelijk is aanvaard.

Toelichting
Dit artikel laat de mogelijkheid onverlet, dat reglementen van beroepsorganisaties, zoals de MfN en vFAS van toepassing zullen zijn of van instanties zoals het mediation reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut, inclusief waar van toepassing verwijzingen naar klachtenregelingen en tuchtrecht.

Artikel 4

De partijen bij een overeenkomst tot mediation bespreken bij de aanvang van de mediation met de mediator met de mediator of zij zolang de mediation niet is geëindigd tussen hen lopende procedures willen schorsen en geschorst willen houden of nieuwe procedures al dan niet ter bewaring van rechten, zullen beginnen.
Indien een schorsing of uitstel van het aanhangig maken van een procedure kan leiden tot het voltooien van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn, staat het een partij vrij tijdens de mediation een procedure voort te zetten of aanhangig te maken ter vermijding van verjaring of het verval van rechten.

Toelichting
Voordeel van de in artikel 4 voorgestelde regeling is dat het aan partijen zelf is om te beslissen ter zake van welke termijnen zij willen dat die de voortgang van en de gang van zaken in een mediation niet zullen belemmeren, terwijl er ook voorzien is hoe om te gaan met vervaltermijnen. Partijen kunnen zelf bepalen met ingang van wanneer en tot wanneer procedures worden opgeschort in het geval van een mediation. Dit maakt het invoeren van allerhande detail regelingen in aanvulling op al bestaande wettelijke regels, zoals wanneer een stuiting aanvangt, een procedure wordt geschorst of een termijn vervalt, onnodig.

Artikel 5

Indien partijen bij voorbaat zijn overeengekomen mediation toe te passen indien zich een geschil zou voordoen omtrent een tussen hen bestaande rechtsbetrekking en een partij zich op het desbetreffende beding beroept, houdt de rechter bij wie het geschil aanhangig wordt gemaakt dat is onderworpen aan het beding, de behandeling van de zaak aan zolang de mediation voortduurt of een der partijen hem meedeelt alsnog van mediation of de voortzetting daarvan, af te zien.
In een door een advocaat ingediende dagvaarding of ingediend verzoekschrift waarmee een nieuwe zaak wordt aangevangen, wordt vermeld of voorafgaand aan de procedure mediation heeft plaats gevonden. Tevens wordt in dat geval bij de dagvaarding of het verzoekschrift een door de eiser dan wel verzoeker en de advocaat ondertekende verklaring gevoegd, waaruit blijkt de eiser dan wel de verzoeker door de advocaat is geïnformeerd over het bestaan van mediation als alternatief voor het aanhangig maken van de procedure en is geïnformeerd over
(a) een inschatting van de financiële gevolgen welke met een procedure bij de rechter en een mediation voor de eiser of verzoeker gemoeid kunnen zijn en
(b) over de duur welke met beide procedures gemoeid kan zijn.
Indien de in het vorige lid bedoelde verklaring ontbreekt, houdt de rechter bij wie het geschil aanhangig wordt gemaakt de behandeling van de zaak aan zolang de in het vorige lid bedoelde verklaring niet door de griffie is ontvangen.

Toelichting
Met de regeling van artikel 5 wordt tegemoet gekomen aan de wensen van onder meer de MfN, die meer stimulering van mediation wil. Er is geen strijdigheid met de opvattingen van diegenen, die willen dat de toegang tot de rechter en autonomie van partijen onaangetast blijft. De MfN wil dat advocaten aan een conflictdiagnose doen alvorens een procedure te beginnen. Nu zullen die dat sowieso doen, maar door de regeling van artikel 5 wordt het belang daarvan nog eens benadrukt. Denkbaar is de regel ook van toepassing te verklaren voor deurwaarders en andere rechtsbijstandverleners.

Artikel 6

De rechter kan in elke stand van het geding onderzoeken of er aanleiding is te trachten het geschil in mediation op te lossen, daartoe met partijen overleg te voeren en ter zake daarvan voorstellen doen.
In zaken die tot de competentie van de kantonrechter behoren, kan de rechter partijen verwijzen naar een gesprek met een functionaris van het mediation bureau van de rechtbank of het gerechtshof.
Partijen kunnen weigeren aan een verwijzing als genoemd in het tweede lid van dit artikel gehoor te geven. De rechter kan uit die weigering de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Toelichting
Verwijzing door de rechter als genoemd in artikel 6 lid 2 kan een zeker gevoel van dwang opleveren. Die dwang is van minder klemmende aard, dan naar een mediator te moeten gaan. Daarmee zijn kosten gemoeid en het is niet zeker of de mediation tot resultaat zal leiden. Een gesprek met een mediation functionaris van de rechtbank of het hof, mag echter verlangd worden van partijen die naar het oordeel van de rechter onvoldoende blijk geven van begrip voor de mogelijkheden van mediation. Het onderscheid tussen zaken die tot de competentie behoren van de Sector Kanton en andere zaken, wordt gerechtvaardigd doordat in die zaken er geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging en de in artikel 5 lid 2 bedoelde voorlichting dus niet altijd zal hebben plaats gevonden.

Het betreft zaken die het talrijkst zijn en een groot beslag leggen op het gerechtelijk apparaat, aangevangen door particulieren of kleinere ondernemingen, die wellicht minder goed zelf de toegang tot mediators weten te vinden. Ondernemers weten al dan niet via hun advocaat een afweging te maken over de wijze waarop zij met een conflict willen omgaan. Grote(re) ondernemingen blijken volgens onderzoek van het Internationaal Mediation Instituut zelfs niet meer hun advocaat te raadplegen om een mediator te vinden, maar daartoe zelfstandig in staat te zijn en kennen in toenemende mate zogenaamde conflict management systemen. Vertegenwoordigers van het bedrijfsleven hebben eerder te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan een wettelijke regeling van mediation.[11]

Tot slot
Meer dan het vorenstaande aan regels is in een voorkomend geval niet nodig. In het bestuursrecht wordt de behoefte aan wetgeving overigens evenmin gevoeld.[12]

De hier gekozen insteek van een mediation wet ‘light’ voor burgerlijke en handelszaken zou denkbaar tegemoet kunnen komen aan de twijfels die belangrijke spelers op het terrein van mediation deden blijken in de consultatieronde. Die twijfels betroffen de zin van wetgeving om mediation te stimuleren en de veelheid aan detailregelingen.[13] De vorige Minister van Veiligheid en Justitie, die toen hij nog Kamerlid was, met het indienen van drie initiatiefwetsontwerpen de discussie over wetgeving op het terrein van mediation op gang bracht, verklaarde kort voor zijn aftreden in het Advocatenblad nog, ‘dat iedereen die een beetje verstand heeft van mediation snapt, dat je nooit regels moet stellen aan mediation zelf.’[14] Hij was er op uit om de nog jonge beroepsgroep van mediators in een wettelijk gereguleerd regiem te vatten, in weerwil van de door het kabinet aan het parlement gedane toezegging om bij te dragen aan vereenvoudiging of afschaffing van regels.[15] De insteek daarbij is om geen opleidingseisen te stellen die zijn gericht op de borging van belangen die zonder reglementering van overheidswege al voldoende geborgd zijn.

Het is denkbaar – maar de noodzaak is niet aangetoond – dat invoering van zekere wettelijke regels zou kunnen bijdragen aan erkenning van mediation in de ogen van het publiek. In dat geval zou een beperkt aantal regels moeten volstaan zonder de bijwerkingen, die maakten dat naar aanleiding van het consultatiedocument van 13 juli 2016 velen in de pen zijn geklommen om zich tegen het ontwerp te keren. Het hier voor genoemde ontwerp zou mediation een plaats in de wet naast andere methoden van conflictbehandeling kunnen bieden, voor advocaten nog eens het belang van een conflictdiagnose accentueren alvorens een procedure bij de rechter aan te vangen en justitiabelen er rekening mee doen houden, dat tijdens een procedure bij de rechter de vraag naar het beproeven van mediation zich (opnieuw) kan voordoen.

Weggelaten moeten dan worden alle regels over beëdigen, inschrijven in een wettelijk register, kwaliteitseisen, scholing en ervaring, maar ook over deelgeschillen en regels over geheimhouding en verschoning die allemaal noopten tot een woud van regels. Blijkens de reacties op de wetsvoorstellen die aan het vorenstaande ontwerp zijn voorafgegaan, konden die op weinig of geen draagvlak rekenen bij die organisaties die belangrijk zijn om tot een goede uitvoering van regels te komen.

Martin Brink is advocaat en mediator bij Van Benthem & Keulen te Utrecht, voorzitter van de Vereniging Corporate Mediation en raadsheer-plaatsvervanger. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven en tevens terug te vinden in het februarinummer van het Advocatenblad.

[1] Aldus secretaris-generaal S. Riedstra tijdens het congres van de MfN te Bussum op 17 november 2016.
[2] Zie M. Brink in “Mediation, don’t fix it i fit isn’t broken’, NJB, 2016, Afl. 38, p. 2833.
[3] Zie H. Doeleman in ‘Zakelijke mediation, perikelen”, Ondernemingsrecht 2016, 6 en M. Brink, t.a.p., p. 2833.
[4] Volgens de gekende cijfers van de Stichting Kwaliteit Mediators – die het tuchtrecht voor bij de MfN aangesloten mediators – uitoefent, zijn er maar weinig klachten per jaar, gerelateerd aan het aantal geregistreerde mediators. Zie t.a.p. M. Brink, p. 2831.
[5] Zie M. Brink, ‘(Business) mediation en materiedeskundigheid’, Boom Juridische Uitgevers, 2012, p. 187.
[6] Artikel 17: De vFAS-advocaat mediator verschaft aan de partijen juridische informatie over hun rechtspositie en de gevolgen daarvan.
[7] Richtlijn 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke zaken en handelszaken.
[8] Carrie Menkel-Meadow, The Future of Mediation Worldwide: Legal and Cultural Variations in the Uptake of or Resistance to Mediation, p. 35-36 in Essays o Mediation, Dealing with Disputes in the 21st Century, Wolters Kluwer, 2016.
[9] HR 10 april 2009, RvdW 2009, 512.
[10] Nog afgezien van principiële bezwaren over de onafhankelijkheid van in een overheidsregister opgenomen mediators.
[11] J. Schreurs, Senior Vice President and Senior Corporate Lawyer, NXP Semiconductors N.V. tijdens het congres van de Vereniging Corporate Mediation in Amsterdam op 2 juli 2014 en tijdens het congres van die vereniging op 12 mei 2015, S. Dumoulin, General Counsel en lid van het Executive Committee Akzo Nobel N.V.
[12] Zie laatstelijk K. de Graaf, B. Marseille en H. Tolsma, ‘De Wet bevordering mediation in het bestuursrecht, Ook symboolwetgeving verdient de nodige zorg’, NJB, 2016, Afl. 38, p. 2837 e.v.
[13] Zie o.m. de adviezen van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht; de NOvA en de Hoge Raad.
[14] K. Pijnappels, ‘Voor veel advocaten kan een bredere blik geen kwaad.’, Advocatenblad, 2017/1, p. 28.
[15] Zie de brief Werken aan groei aan de Tweede Kamer (brief van 16 september 2014, referentie 313644) naar aanleiding van Richtlijn 2013/55/EU van het Europees parlement en de Raad van 20 november 2013 tot wijziging van Richtlijn 2005/36/2013 EG betreffende de erkenning van beroepsorganisaties.