Door in HR 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998) het bewijsrecht in ontbindingsprocedures onverkort van toepassing te verklaren, verandert het procesrecht in ontslagzaken nog verder. Daarmee is een van de gaten in de Wwz gedicht, betoogt cassatieadvocaat Jan Wouter Alt.
Door mr. dr. Jan Wouter Alt, cassatieadvocaat bij Alt Kam Boer te ‘s-Gravenhage en redacteur van dit blad.
In het burgerlijk procesrecht geldt in beginsel de negende afdeling van de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ook wel aangeduid als ‘het bewijsrecht’. Dit stelsel houdt in, heel kort gezegd, dat de rechter krachtens het systeem van artikel 149 Rv de feiten vaststelt naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer gesteld en betwist hebben. Voorts kan bij voldoening aan de wederzijdse stel- en betwistplichten op basis van artikel 150 Rv de partij die de bewijslast draagt en die een daartoe strekkend ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, tot bewijs van zijn stellingen worden toegelaten.
Aannemelijk maken versus bewijzen
Is deze negende afdeling niet van toepassing, dan spreekt men wel van ‘aannemelijk maken’. Dat zien we thans in het kort geding, dat naar zijn aard een voorlopige procedure is. Partijen hebben dan over en weer wel stelplichten, maar die gaan in beginsel niet langs de lat van artikel 149 Rv en aan bewijslevering op grond van artikel 150 Rv komt de rechter in beginsel niet toe. Dat leidde naar oud recht ex artikel 7:685 (oud) BW nog weleens tot het over en weer overleggen van grote pakken papier, waarna de kantonrechter oordeelde ‘dat de waarheid wel ergens in het midden zou liggen’. Steevast was dan de overweging dat voor diepgravend feitenonderzoek in deze procedure geen plaats is. Appel en cassatie waren uitgesloten zodat de werkgever en werknemer het dan maar met die uitspraak moesten doen.
Bezwaren oude systeem
Hoewel er geen ruimte was voor diepgravend feitenonderzoek was er in een procedure ex artikel 7:685 BW (oud) van enige voorlopigheid geen sprake. Er was zelfs één instantie waarin alles diende te gebeuren wat met ontslag en ontslagvergoeding te maken had. De zogenaamde Baijingsleer[1] verhinderde dat een partij de resterende ontslagschade op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie in een dagvaardingsprocedure alsnog vorderde. Daarop was naar oud recht al veel kritiek,[2] zodat het voor de hand zou liggen dat een wetgever die toch aan het hervormen was, deze procedurele mankementen wel zou opruimen.
Toepasselijkheid van het bewijsrecht volgens de Wwz-wetgever
De Wwz-wetgever heeft allereerst bepaald dat alle vorderingen en verzoeken die met het einde van de arbeidsovereenkomst te maken hebben met een verzoekschrift moeten worden ingeleid (art. 7:686a lid 2 BW). Dat betreffen dan naast ontbinding ook nietigheid van het ontslag op staande voet, of als nevenverzoek buitenwerkingstelling van het concurrentiebeding. De wet bepaalt in afdeling 9 van titel 10 van Boek 7 BW niets over de toepasselijkheid van het bewijsrecht in ontslagzaken. De MvT zegt er wel iets over, al is niet duidelijk of dit nu ziet op de ontbindingsprocedure of ook op de overige met ontslag gerelateerde verzoeken.[3] In de MvT lijkt hij te refereren aan de ontbindingsprocedure, maar vervolgens verwijst hij naar een procedure ex artikel 7:681 BW, die ziet op vernietiging van een opzegging. Ook tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is weinig duidelijkheid gekomen. Blijkens de MvA[4] wordt opnieuw aangenomen dat in beginsel het bewijsrecht zich niet verhoudt met het spoedeisende karakter van de ontbindingsprocedure, al kan de rechter in voorkomende gevallen dat bewijsrecht in een specifieke zaak wel van toepassing verklaren.[5]
Kritiek op dit systeem en het oordeel van A-G Keus
Op de facultatieve toepasselijkheid van het bewijsrecht is in de literatuur al de nodige kritiek geweest.[6] Dit was kennelijk aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen op dit punt in de zaak-Stichting Mediant/X.[7] Die zaak ging over de vraag of een voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet nog mogelijk was onder huidig recht. In de ‘slipstream’ werd daarbij ook een vraag gesteld over de toepasselijkheid van het bewijsrecht. A-G Keus schrijft in zijn conclusie d.d. 13 oktober 2016[8] vóór die zaak, dat, hoewel hij ertoe neigt de kritiek te onderschrijven, hij anderzijds meent dat het voordeel dat de blijkens de wetsgeschiedenis aan de rechter gelaten beoordelingsvrijheid biedt, niet mag worden onderschat. Die beoordelingsvrijheid geeft ook ruimte voor een flexibele en praktische, op de concrete zaak afgestemde benadering voor bewijslevering, zonder dat dit afbreuk behoeft te doen aan de waarheidsvinding.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad volgt zijn advies niet en heeft in zijn uitspraak van 23 december 2016[9] het bewijsrecht in beginsel gewoon van toepassing verklaard. De Hoge Raad overweegt dat de wetgeschiedenis niet eenduidig is, zodat daaraan, volgens de Hoge Raad, slechts een beperkte betekenis toekomt. Vervolgens oordeelt hij dat gelet op artikel 284 lid 1 Rv als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan, aldus de Hoge Raad, niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de onder oud recht gewezen jurisprudentie (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. De Hoge Raad overweegt nog wel dat indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure, hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd is om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren.
Toepasselijkheid ook op andere zaken dan de ontbinding
Naar mijn mening maakt de Hoge Raad niet alleen voor ontbindingsprocedures ex artikel 7:671b en c BW, maar voor alle verzoekschriftprocedures die krachtens artikel 7:686a tweede lid BW met een verzoekschrift worden ingeleid grotendeels een einde aan de door de wetgever gecreëerde onzekerheid. Immers, juist voor ontbindingsprocedures was naar oud recht een uitzondering dat het bewijsrecht niet van toepassing was. Voor vrijwel alle andere soorten verzoekschriftprocedures is het bewijsrecht al sedert 2002 onverkort toepasselijk. Indien de Hoge Raad dan de uitzonderingspositie opheft voor de ontbindingsprocedure, dan moet daar mijns inziens uit worden afgeleid dat dus in het beginsel voor alle verzoekschriften ex artikel 7:686a BW het bewijsrecht onverkort van toepassing blijft.
Waarvoor geldt dan de door de Hoge Raad nog opengelaten mogelijkheid om het bewijsrecht buiten toepassing te laten?
De Hoge Raad oordeelt dat, indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de – gelijktijdig aanhangige – ontslagprocedure, hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd is om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel dan wel te motiveren. Hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden zegt, kan ik mij voorstellen dat dit aan de orde is wanneer partijen weliswaar voor de nietigheid van het ontslag getuigen wensen te horen, doch de ontbinding op een andere grond is verzocht, waarvoor evident geen nader feitenonderzoek nodig is, bijvoorbeeld omdat geen van partijen deze alternatieve grond bestrijdt.
Wat betekent de toepasselijkheid van het bewijsrecht concreet voor de inrichting van de procedure?
Concreet betekent dit dat een partij die zich op een rechtsgevolg beroept op grond van artikel 149 Rv en 150 Rv daartoe voldoende moet stellen. Nadat de andere partij die stellingen voldoende betwist, is het van belang dat de partij die zich op het rechtsgevolg beroept een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod doet. Laat die partij dat na, dan mag de rechter het ingeroepen rechtsgevolg niet ‘aannemelijk achten’, maar komt het rechtsfeit waaraan dat rechtsgevolg gekoppeld is niet vast te staan.
Om dat met een voorbeeld te illustreren: een werkgever dient voor een opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst een redelijke grond te hebben als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Bij de rechter, waar het bewijsrecht van toepassing is, zal hij bijvoorbeeld als hij zich op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie) beroept daartoe voldoende rechtsfeiten moeten stellen. Weerlegt de werknemer die rechtsfeiten afdoende, dan kan en mag de rechter niet op basis van artikel 149 Rv toch die rechtsgrond vaststellen. Zonder voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod moet de rechter het verzoek tot ontbinding dan afwijzen. Doet hij een dergelijk bewijsaanbod wél, dan dient de rechter getuigen te gaan horen. Waar de rechter naar oud recht ‘aan zijn water voelde dat het niets meer zou worden’ en ontbond met een wat hogere ontbindingsvergoeding, komt het thans dus aan een goede dossiervoering en op procesvoering volgens regelen der kunst.
Tot slot
In mijn optiek heeft de Hoge Raad door invoering van dit systeem één van de onduidelijkheden van de Wwz opgeheven. Het is te hopen dat een nieuw kabinet de handschoen verder oppakt en na overleg met deskundigen uit het veld tot reparatiewetgeving overgaat. De uitspraak van de Hoge Raad is een goed begin maar er is nog veel te doen. Ik noem bijvoorbeeld een vervaltermijn van twee maanden en soms drie van artikel 7:686a BW lid 4, waarbinnen een verzoekschrift aanhangig moet worden gemaakt. Stuiten is er niet meer bij en voor onderhandeling is dan weinig tijd. Arbeidsrechtadvocaten zijn juist gewend om te onderhandelen en komen er veelal in onderling overleg uit. Een gedwongen gang naar de rechter binnen twee maanden werkt dan averechts, ook al is inmiddels wel het bewijsrecht van toepassing.
Dit artikel is verschenen in het maartnummer van het Advocatenblad. De hele editie is hier te lezen.
VOETNOTEN
[1] Zie over dit onderwerp bijv.: D.J. Buijs, ‘De toekomst van de Baijingsleer na invoering van de WWZ’, TRA 2015/15.
[2] A-G Spier in zijn conclusie vóór HR 14 februari 2003, JAR 2003/72 en A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 18 juni 2004, JAR 2004/168.
[3] Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 37-38.
[4] Kamerstukken I 2013/14, 33818 nr. C, p. 110.
[5] Kamerstukken I 2013/14, 33 818 nr. E.
[6] Bijv.: R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’. TRA 2014-26; K.G.F. van der Kraats, ‘Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?’ ArbeidsRecht 2014/59. TRA 2015/60, Noot. Mr. C.J. Frikkee onder Hof ‘s-Hertogenbosch 31-03-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1127.
[7] ECLI:NL:HR:2016:2998.
[8] ECLI:NL:PHR:2016:998.
[9] HR 23 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2998 (Stichting Mediant/X).