De NOvA verzet zich tegen de noodzaak van een incassovergunning voor advocatenkantoren. Terecht, maar de NOvA gaat daar niet over, meent Ilona Willemars van HVG Law. Het is evenmin een zaak van de AFM volgens de Rotterdamse advocaat, maar zou wel moeten bevorderen dat de Minister de Vrijstellingsregeling WfT verruimt en intussen geen handhaving op dit gebied moet doen.
Volgens het Advocatenblad verzet de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) zich tegen de vergunningsplicht voor advocaten die bemiddelen bij consumentenkredieten (waaronder het treffen van een betalingsregeling). Hierbij gaat vooral de aandacht uit naar incasso activiteiten. Volgens de Autoriteit Financiële Markten (AFM) zijn advocatenkantoren vanaf vrijdag 7 april verplicht om een vergunning aan te vragen. De AFM baseert zich op de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten. Hoe zit het in elkaar en wat moet er gebeuren?
De vergunningplicht is gebaseerd op artikel 2:80 Wet op het financieel toezicht (Wft) dat luidt: “Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen.” De woorden ‘incasso’ of inning van schuldvorderingen van derden’ komen daarin echter niet voor. Commentaar op het artikel vermeldt dat het artikel mede dient ter implementatie van art. 3 Richtlijn verzekeringsbemiddeling.
“Bemiddelen” is een begrip dat uitvoerig is gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. Het heeft onder andere betrekking op: alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een kredietovereenkomst of van een verzekering en omvat ook het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een overeenkomst. Incassowerkzaamheden behelzen gewoonlijk niet assistentie bij de totstandkoming van overeenkomsten, maar kunnen wel gezien worden als assistentie bij het beheer en de uitvoering. Overigens ziet bemiddelen niet alleen op de krediet- of verzekeringsovereenkomst maar ook op een ander financieel product dan een financieel instrument en de premiepensioenvordering. Ik noem dit voor het gemak maar financiële overeenkomsten.
kredietovereenkomst gedefinieerd
Het begrip kredietovereenkomst is niet gedefinieerd in artikel 1:1 Wft maar het begrip krediet wel. Daaronder wordt (weer onder andere) verstaan:
- het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten; of
- het aan een consument verlenen van een dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van een geldsom ter zake van het aan die consument verlenen van een dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten, met uitzondering van doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde soort roerende zaken, financieel instrumenten of beleggingsobjecten, waarbij de consument gehouden is in termijnen te betalen zolang de doorlopende dienstverlening of doorlopende levering plaatsvindt.
Krediet is dus niet slechts het uitlenen van geld (door een bank of door een wat meer laagdrempelige instelling als bijv. ‘saldodipje.nl’) maar ook huurkoop of koop op afbetaling en eenmalige dienstverlening met gespreide betaling. Er valt meer onder dan je denkt.
De voorlopige conclusie luidt dat incassowerkzaamheden met betrekking tot vorderingen die voortvloeien uit financiële overeenkomsten in beginsel wel vergunningplichtig zijn en andere incassowerkzaamheden niet. Dit wordt bevestigd door lezing van artikel 6 lid 1 onder b Vrijstellingsregeling Wft. Werkzaamheden die slechts betrekking hebben op het incasseren van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet zijn vrijgesteld van de vergunningplicht. Die vrijstelling vervalt echter als de incasso zich uitstrekt tot het treffen van betalingsregelingen. Die grens wordt in de praktijk natuurlijk gemakkelijk overschreden, zowel vóór een gerechtelijke procedure heeft plaatsgevonden als in het kader daarvan. Daarnaast biedt artikel 47 lid 1 onderdeel b van de Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling voor bemiddelaars die geen kredietbeheerder zijn, voor zover hun werkzaamheden slechts betrekking hebben op het incasseren van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet. Dit ziet, ook volgens de toelichting, op gespecialiseerde incassobureaus. Deze vrijstelling ziet dus niet op dienstverleners voor wie incassowerkzaamheden slechts één van de activiteiten vormen, als bijvoorbeeld (gerechts)deurwaarderskantoren en advocatenkantoren.
Vrijstellingen
Ook is het vreemd dat de vrijstellingen slechts zien op het incasseren van vorderingen uit kredietovereenkomsten en niet op vorderingen uit hoofde van andere financiële overeenkomsten zoals bijvoorbeeld het incasseren van pensioen- of verzekeringspremies. En ook zuivere incassobureaus die de laatste soort vorderingen incasseren, vallen niet onder de vrijstelling als ze betalingsregelingen treffen. In dit tuintje moet nodig gewied.
Conclusies:
- er is wel een vrijstelling maar slechts voor zuivere incassobureaus;
- overige incasseerders mogen zonder vergunning wel incasseren, maar niet als het treffen van een betalingsregeling onderdeel (of sluitstuk) van de incassowerkzaamheden uitmaakt.
Die uitsluiting van betalingsregelingen is natuurlijk in de praktijk niet doenlijk. Een advocaat of een deurwaarder kan het zich vaak niet veroorloven om ter zitting te declameren: ‘een volstrekt redelijk schikkingsvoorstel, mevrouw de rechter, maar ik mag geen betalingsregelingen treffen, kunt u wachten op het akkoord van mijn cliënt?’
De NOvA heeft gelijk dat het niet wenselijk is dat de vergunningplicht op advocatenkantoren van toepassing is. Ik voeg daar (gerechts)deurwaarderskantoren aan toe. Maar de NOvA gaat daar niet over. Even zomin kan de AFM beweren dat vanaf 7 april 2017 een vergunningplicht bestaat. Die vergunningplicht bestaat wel (afhankelijk van de feiten) of die bestaat niet, maar die datum heeft geen relevantie. Of moeten wij dit zo lezen dat de AFM vanaf die datum handhavend zal gaan optreden?
De AFM houdt een register bij dat raadpleegbaar is. In het register staan ongeveer 7.880 houders van een artikel 2:80 Wft bemiddelingsvergunning. Dat is te veel om helemaal door te lopen, maar uit een steekproef van zo’n 500 vergunninghouders bleek mij niet dat zich daaronder advocaten- of deurwaarderskantoren bevinden. Er valt voor de AFM dus nogal wat te handhaven. Beter is de koninklijke weg te volgen en in de Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling op te nemen voor incasso activiteiten van advocaten- en deurwaarderskantoren, óók indien in het incassotraject een betalingsregeling wordt getroffen. Die vrijstelling moet bovendien niet beperkt zijn tot de incasso van kredietovereenkomsten. Dáár moet de NOvA bij de Minister van Financiën op aandringen. In de tussentijd zou het inderdaad goed zijn als de AFM haar handhavende werkzaamheden op dit gebied opschort.
Ilona Willemars is sinds 1987 Corporate & Commercial advocaat bij HVG Law.