De Wet Werk en Zekerheid (“WWZ”) is weliswaar goed voor advocaten, maar heeft verder niet gebracht wat was beoogd. Erik Houben, arbeidsrechtadvocaat bij AdvoKuyt te Voorburg, doet vijf voorstellen ter verbetering.
‘Ieder zichzelf respecterend vaktijdschrift publiceerde de afgelopen jaren met enige regelmaat een kritische bijdrage waarin (voor 2015) eerst werd geprobeerd de invoering van de WWZ tegen te houden en waarin (na 2015) de WWZ werd afgebrand. Zelfs in de kranten stond (en staat) het vol met beschouwingen waaruit lijkt te volgen dat de WWZ (met de wet DBA in de slipstream) een mislukking is geworden. En nu?
De belofte van Asscher en de droom van Wientjes Minister Asscher (PVDA; u weet wel die oppositiepartij die tot voor kort net zo veel ministers en staatssecretarissen had als thans Kamerleden) had ons toch plechtig beloofd dat het nieuwe ontslagrecht sneller, goedkoper en eerlijker zou worden en dat de rechtspositie van flexwerkers zou worden versterkt?
VNO-NCW voorzitter Wientjes riep in 2014 schaterlachend tegen een zaal met zo’n 700 arbeidsrecht advocaten: “Jullie zijn alleen maar bang voor jullie eigen praktijk”. Volgens Wientjes zou het onder de WWZ makkelijker worden om werknemers te ontslaan, ook met een ‘dun dossiertje’.
De praktijk kreeg (helaas) gelijk
Na 2 jaar ervaring te hebben opgedaan onder de WWZ blijkt dat de praktijkdeskundigen (en niet Wientjes) helaas gelijk hebben gekregen. Het nieuwe ontslagrecht is juist niet sneller en goedkoper geworden (hooguit iets eerlijker omdat iedereen die wordt ontslagen een vergoeding krijgt).
Het is moeilijker geworden om werknemers te ontslaan. Als ontslag toch lukt (omdat het UWV of de rechter toestemming verleent) dan wordt het in sommige gevallen inderdaad goedkoper omdat in dat geval ‘slechts’ de transitievergoeding betaald hoeft te worden. Echter; de drempel om überhaupt tot ontslag te komen is dusdanig hoog dat ontslag in veel gevallen simpelweg niet mogelijk is. Bovendien konden (met name mkb-) bedrijven in het verleden nog ‘gratis’ werknemers ontslaan als het UWV toestemming verleende, maar nu is per definitie een transitievergoeding verschuldigd. Voor werknemers geldt dat het meer dan voorheen loont zich ziek te melden als ontslag dreigt, gelet op de nog sterkere ontslagbescherming tijdens ziekte en de relatief lage transitievergoeding.
Het arbeidsrecht is bovendien nog ingewikkelder geworden, waardoor vaker een advocaat moet worden ingeschakeld. Waar de kantonrechter tot 1 juli 2015 nog de mogelijkheid had in een zwakke zaak de arbeidsovereenkomst toch te ontbinden, onder toekenning van een wat hogere ontslagvergoeding, is dat anno 2017 niet meer mogelijk. Bij een zwak dossier moet de rechter weigeren te ontbinden, althans dat menen rechters. Met de komst van de nieuwe ketenregeling worden veel flexkrachten bovendien al na twee jaar (voorheen drie jaar) op straat gezet. Geen verbetering voor werknemers, maar ook niet voor werkgevers.
Met betrekking tot ZZP-ers tast de wetgever in het duister over hoe de daarbij komende problemen op te lossen. De grote groep niet verzekerde ZZP’ers komt bij ziekte nu al snel in de bijstand en dat probleem moet worden aangepakt. Symptoombestrijding, zoals het werken met door de fiscus goedgekeurde modelcontracten in het kader van de wet DBA is niet de oplossing. Zit het probleem niet (vooral) daarin dat werkgevers vanwege het knellende keurslijf van de ketenwetgeving (maximaal 3 tijdelijke contracten in 2 jaar) en de lange en vooral dure loondoorbetalingsverplichting bij ziekte liever geen werknemers aannemen, maar ZZP-ers inschakelen? Dat scheel bovendien de werkgevers lasten.
Hoe nu verder?
Persoonlijk mag ik als arbeidsrecht advocaat niet klagen over de “bijwerkingen” want de WWZ (en de Wet DBA) heeft de advocatuur beslist geen windeieren gelegd (zowel aan werkgevers- als aan werknemerszijde). Los daarvan komt er natuurlijk een moment waarop de praktijk zonder terug te kijken moet gaan uitvoeren wat er in Den Haag is bedacht.
Het staat voor mij vast dat de tijd van “meehuilen met de wolven” zo langzamerhand voorbij is. Anderzijds staat het ook vast dat er een andere politieke wind is gaan waaien na de verkiezingen, er financiële meevallers zijn en het nog wel even duurt voordat de evaluatie van de WWZ in 2020 zal plaatsvinden. Willen we tot die tijd aanmodderen of is er misschien tijd om (alvast) goed na te denken over een oplossing voor de aangestipte problemen?
Ik realiseer mij dat het niet realistisch is te veronderstellen dat er al voor 2020 een compleet nieuw ontslagstelsel zal worden ingevoerd. Het feit dat de WWZ binnen ‘no-time’ en na een ongekend korte voorbereiding door beide Kamers is gedrukt, is een prestatie op zich maar daar plukken we nu wel de wrange vruchten van.
Iets minder ambitieuze wijzigingen binnen het bestaande WWZ-keurslijf zijn waarschijnlijk beter te verkopen en ook eenvoudiger/sneller te realiseren. Ter afsluiting doe ik dan ook vijf concrete aanbevelingen tot wijziging van de wet, vooral bedoeld om de discussie aan te wakkeren. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten om de voorstellen tot in detail uit te werken.
1. Beperk de periode van loondoorbetaling tijdens ziekte tot 52 weken
In Nederland moeten werkgevers zieke werknemers twee jaar (!) lang loon doorbetalen. Het eerste jaar doorgaans volledig en het tweede jaar meestal 70 procent, afhankelijk van de CAO. Daarmee is Nederland koploper, gevolgd door Groot-Brittannië met 28 weken loondoorbetaling tijdens ziekte. Bij onze Oosterburen bestaat recht op 6 weken loondoorbetaling en onze Zuiderburen betalen 4 weken lang het loon door.
Het kabinet heeft de Sociaal Economische Raad (SER) eind 2015 advies gevraagd over loondoorbetaling bij ziekte, maar april 2017 is er nog steeds geen rapport.
In de aanloop naar de verkiezingen leek de politiek begrip te hebben voor de kleine ondernemer die door de kosten van een langdurig zieke werknemer financieel aan de rand van de afgrond wordt gebracht. Vrijwel alle partijen hebben tijdens de verkiezingen aangekondigd het tweede ziektejaar collectief te willen verzekeren (althans voor werkgevers met minder dan 25 werknemers). Dat zou een stap in de goede richting zijn (of is het slechts verkiezingsretoriek?).
2. Voer de oude ketenregeling weer in
Niemand lijkt gelukkig met de nieuw ingevoerde ketenregeling, waarbij de mogelijkheid om contracten voor bepaalde tijd te sluiten sterk is beperkt. Sageli stelt terecht vast dat een “one issue-cao” aantoont hoe “de wal van de praktijk het WWZ-droomschip keert”. Met Sagel ben ik het eens dat het veelzeggend is dat zelfs de FNV bereid is om in ruil voor niets de ketenregeling bij CAO te versoepelen. Moeten we niet gewoon weer terug naar de oude ketenregeling? De ketenregeling (artikel 7:668a BW) was tot 2015: Maximaal 3 tijdelijk contract binnen een periode van 3 jaar. De keten werd doorbroken door een tussenpauze van meer dan 3 maanden. Voor wat betreft de thans bestaande afwijkingsmogelijkheid bij CAO kan ik mij voorstellen dat deze grotendeels gehandhaafd blijft. Het was immers onder het oude recht moeilijk te verdedigen waarom bij CAO onbeperkt kon worden afgeweken. Het is evenwichtig als de periode van 3 jaar bij CAO (en ongeacht de functie) mag worden verlengd tot maximaal 4 jaar, en het aantal contracten van 3 tot maximaal 6.
3. Zorg voor een goed werkend veiligheidsventiel
De ontbinding oude stijl (artikel 7:685 BW) had een belangrijke functie en werd ook wel het ‘veiligheidsventiel’[ii] genoemd, vooral in die gevallen waarin op korte termijn een oplossing gewenst was. Met de komst van de eis dat de rechter alleen bij een “voldragen ontslaggrond” mag ontbinden en met de introductie van hoger beroep in ontbindingszaken, lijkt het veiligheidsventiel echter tussen de (sneeuw)kettingen beklemd te zijn geraakt. Rechters hebben nauwelijks nog vrijheid om te ontbinden als zij er van overtuigd zijn dat partijen beter uit elkaar kunnen gaan terwijl (nog) geen sprake is van een “voldragen ontslagrond”. Voorheen kon de rechter dat oplossen met geld door bij een ontbinding simpelweg een hogere vergoeding toe te kennen, maar nu gaat de rechter er in zo’n situatie simpelweg vanuit te moeten weigeren te ontbinden. Niet slechts in mijn praktijk wordt dit door zowel werkgevers als werknemers als onnodig knellend beschouwd.
De oplossing? Voeg aan het bestaande artikel 7:671b BW een nieuw lid 3 toe met de volgende tekst: “Indien niet is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2 van dit artikel, kan de kantonrechter het verzoek evenwel inwilligen indien sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. In dat geval kan de kantonrechter, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, een correctiefactor op de transitievergoeding toepassen indien het enkel toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
4. Een verplichte basisverzekering voor iedere ZZP-er
De WAZ (Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen) is 13 jaar geleden afgeschaft. De vraag is of een dergelijk vangnet niet opnieuw gespannen zou moeten worden. Als iedere ZZP-er verplicht een verzekering zou afsluiten voor het geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid, dan zouden veel (maatschappelijke) problemen rond ZZP-ers zijn opgelost. Acture, de grootste private uitvoerder van de Ziektewet en WGA-specialist heeft kort voor de verkiezingen berekend dat een dergelijke verzekering kan worden aangeboden vanaf €100 per maand. Volgens Acture[iii] wordt vanuit de politiek met belangstelling gekeken naar dit voorstel omdat het een doorn in het oog is dat op dit moment van de 800.000 ZZP’ers met een hoofdinkomen uit ondernemerschap slechts een vijfde premie betaalt voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
5. Maak de kantonrechter weer bevoegd tijdens ziekte te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen
Op dit moment is het onmogelijk een zieke werknemer te ontslaan wegens bedrijfseconomische reden, zelfs niet als het ontslag niets maar dan ook niets met de ziekte te maken heeft. Een gezonde werknemer kan wel in plaats van de zieke werknemer voor ontslag worden voorgedragen maar dat is vaak geen oplossing. Is de ontslagbescherming van zieke werknemers niet (veel) te ver doorgeslagen? Onder het oude recht kon de rechter nog wel worden verzocht de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer te ontbinden wegens bedrijfseconomische redenen als de gevraagde ontbinding niets van doen had met de arbeidsongeschiktheid. Toen bleek de kantonrechter prima in staat om de (echt) zieke werknemer die bescherming te bieden die nodig was. Waarom zou dit nu anders zijn? Die oude en m.i. wenselijke(re) situatie kan met een “pennenstreek” weer nieuw leven worden ingeblazen door simpelweg in artikel 7:671 b lid 6 BW ook te verwijzen naar de a-grond van artikel 669 lid 3 BW.
Voetnoten
i Prof. mr. S.F. Sagel in TRA 2017/13 (“One issue”)
ii Zie ook het advies van de Raad van de Rechtspraak aan Minister Donner van 12 augustus 2010.
iii http://www.amweb.nl/schade/nieuws/2016/12/voorstel-acture-verplichte-verzekering-voor-zzpers-van-e-100-per-maand-10190498