In deze Kroniek Aansprakelijkheidsrecht staat een selectie van de in 2016 door de hoogste instanties gewezen uitspraken op het gebied van aansprakelijkheidsrecht centraal. Uitspraken op het gebied van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid, overheidsaansprakelijkheid en beroepsaansprakelijkheid komen aan de orde.
Door Esther van Aalst, Gert-Jan de Jager, Flip van der Kraan, Jocelynn Tetelepta & Theo Verhoeff, allen advocaat bij Kneppelhout & Korthals Advocaten in Rotterdam.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Weerlegging bewijsvermoeden lid 2 van artikel 2:248 BW
Als aan een bestuurder met betrekking tot aannemelijk gemaakte andere oorzaken van een faillissement verwijten worden gemaakt, moeten die verwijten kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van het Panmo-arrest.i Daar heeft de Hoge Raad op 12 februari 2016 in een arrest op gewezen (ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223 m.nt. Y. Borrius).
Twee advocaten (onder wie eiser in cassatie), die via hun vennootschappen A en B de praktijk uitoefenen, zijn een kostenmaatschap aangegaan. De maatschap huurt een pand. Op 1 november 2008 is de maatschap ontbonden en in staat van liquidatie komen te verkeren. B heeft de uitoefening van de praktijk gestaakt. De door A uitgeoefende praktijk is ondergebracht in de door eiser eind 2008 opgerichte vennootschap C die de praktijk bleef uitoefenen in de helft van het gehuurde pand. C betaalde vanaf 1 januari 2009 50 procent van de contractuele huurprijs. De andere helft van die huurprijs bleef onbetaald. In een geschil met de verhuurder over het onbetaald gebleven deel van de huurprijs heeft A zich op het standpunt gesteld dat zij als maat van de maatschap slechts voor de helft van de huur kon worden aangesproken. De kantonrechter heeft in januari 2011 geoordeeld dat A aansprakelijk is voor de voldoening van de gehele huurprijs. Op 15 maart 2011 is A op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
De curator houdt eiser, de bestuurder van A, aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van de (vier maanden) te late deponering van de jaarrekening 2008. Eiser beroept zich er op dat 1) de te late deponering als een onbelangrijk verzuim zou kwalificeren en 2) het faillissement is ingetreden door andere oorzaken dan de onbehoorlijke taakvervulling die volgt uit lid 2 van artikel 2:248 BW, namelijk het achterblijven van de omzet van B en de onverwachte verschuldigdheid van de tweede helft van de huur ten aanzien waarvan eiser geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen.
Het hof heeft geoordeeld dat eiser aansprakelijk is voor het boedeltekort. De te late publicatie van de jaarrekening 2008 vormt geen onbelangrijk verzuim en eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling, waarvan vanwege de te late publicatie moet worden uitgegaan, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Volgens de Hoge Raad komt het oordeel van het hof erop neer dat, ervan uitgaande dat de teruglopende omzet van B een belangrijke oorzaak van het faillissement van A is geweest, eiser ook in dat verband een verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt omdat hij feitelijk zicht had – of kon hebben – op de financiële positie van B. Dit oordeel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Volgens de Hoge Raad is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (en hij verwijst daarbij naar het Panmo-arrest). Zonder motivering, die ontbreekt, valt volgens de Hoge Raad niet in te zien hoe de enkele omstandigheid dat eiser zicht had of kon hebben op de financiële positie van B, het oordeel kan dragen dat eiser onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten met betrekking tot de omstandigheid dat de teruglopende omzet bij B oorzaak is geweest van het faillissement van A.
Ten aanzien van de klacht van eiser dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom eiser het verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt ter zake van zijn veronderstelling dat hij slechts was gehouden tot betaling van 50 procent van de huurprijs, komt de Hoge Raad tot een soortgelijk oordeel. Uit de overwegingen van het hof volgt immers niet dat eiser niet in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat hij voor slechts de helft van de huurprijs aansprakelijk was. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst ter verdere behandeling en beslissing.
Verjaring, grenzen rechtsstrijd
Partijen moeten hun vorderingen of verweren uitdrukkelijk voeren en de daarvoor benodigde feitelijke grondslagen uitdrukkelijk zelf aandragen, ook al zijn die feiten wel in de stukken te vinden. Dat heeft de Hoge Raad op 15 april 2016 bevestigd (ECLI:NL:HR:2016:663, NJ 2016/222). Door bij gebreke van een dergelijk uitdrukkelijk verweer zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten heeft het hof, in strijd met artikel 24 Rv de gronden van het verweer aangevuld, en is daarmee tevens buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
Eiser in cassatie is enig bestuurder van een stichting waaraan verweerster in cassatie in 1999 een bedrag van NLG 100.000 heeft uitgeleend onder de voorwaarden dat de stichting de eerste tien jaar geen aflossingsverplichting heeft, dat partijen daarna met elkaar zullen overleggen omtrent de aflossing van de lening, en dat daarover een rente van 6 procent per jaar is verschuldigd die jaarlijks bij de hoofdsom wordt bijgeschreven. Bij brieven van 18 december 2009 en 8 januari 2010 heeft verweerster de stichting en eiser uitgenodigd tot overleg over de wijze van aflossing van de lening. Bij brief van 19 januari 2010 heeft eiser geantwoord dat de stichting geen inkomsten meer heeft waaruit de vordering van verweerster kan worden voldaan. Daarop heeft verweerster niet alleen de stichting gedagvaard met een vordering tot betaling maar ook eiser met een vordering voor recht te verklaren dat eiser in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting op grond van verhaalsfrustratie aansprakelijk is voor betaling van dit bedrag, en hem tot betaling daarvan te veroordelen. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.
Alleen eiser is hiervan in beroep gekomen onder meer met een beroep op verjaring omdat verweerster reeds eind 2002 wist dat het bedrijf van de stichting feitelijk was opgeheven en dat de stichting geen activiteiten meer zou ondernemen. De stichting was aldus eind 2002 van rechtswege in verzuim omdat zij niet zou kunnen nakomen. Daarmee is de verjaring gaan lopen, zodat toen verweerster in 2010 dagvaardde, de vordering allang was verjaard. Het hof heeft dit verweer afgewezen, omdat volgens het hof eiser in 2005 enige aflossingen heeft gedaan op de lening waarmee eiser de vordering heeft erkend en aldus de verjaring heeft gestuit. Volgens het hof heeft verweerster bij brief van 18 december 2009 uitdrukkelijk aanspraak gemaakt op terugbetaling, en zodoende opnieuw de verjaring gestuit. Deze feiten waren door verweerster niet aan haar verweer ten grondslag gelegd.
De Hoge Raad overweegt dat het hof door het beroep van eiser op verjaring af te wijzen omdat de verjaring is gestuit, in strijd met artikel 24 Rv de gronden van het verweer heeft aangevuld, en daarmee tevens buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Vaste rechtspraak is immers dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Volgens de Hoge Raad wordt de wederpartij daardoor tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen en hij verwijst daarbij naar zijn arrest van 17 februari 2006.ii De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst ter verdere behandeling en beslissing.
Overheidsaansprakelijkheid
De Hoge Raad oordeelde op 24 juni 2016 andermaal over de kwestie tussen Vitesse c.s. en de provincie Gelderland (ECLI:NL:HR:2016:1309).iii Door een gedeputeerde is in 2001 een toezegging gedaan wat betreft de redding van de voetbalclub Vitesse. Daarbij is niet meegedeeld dat deze toezegging nog de instemming van Provinciale Staten nodig had en ook niet dat de toezegging niet meer dan een inspanningsverplichting inhield. Vele jaren procederen later leiden beide omissies niet tot enige schadevergoeding voor Vitesse c.s. De Hoge Raad oordeelt dat de schade ondanks het vaststaande onrechtmatig handelen niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het vereiste causale verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
Gevorderd was de winstafdracht ex artikel 6:104 BW. Dit is een vorm van begroting van schade en voor toekenning van een vergoeding op deze grondslag is geen plaats als door de onrechtmatige daad geen schade is geleden. In een overweging ten overvloede geeft de Hoge Raad de rechtspraktijk nog mee dat gedeputeerden zonder delegatie of goedkeuring achteraf door Provinciale Staten, sowieso niet bevoegd waren de provincie te binden. Dit eens te meer nu Vitesse c.s. hooggekwalificeerde professionals zijn.
Er is in 2016 (en begin 2017) de nodige jurisprudentie verschenen over het verkrijgen van schadevergoeding als gevolg van later onrechtmatig gebleken besluiten en dan in het bijzonder de vereiste causaliteit tussen beide. Het enkele feit dat er ten tijde van en in plaats van het onrechtmatig genomen besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, lijkt niet meer voldoende om het ontbreken van causaal verband tussen onrechtmatig handelen en daardoor geleden schade aan te nemen.
Op 3 juni 2016 oordeelde de Hoge Raad dat als een begunstigend besluit wordt vernietigd, de aanvrager op grond van onrechtmatige daad aanspraak kan maken op schadevergoeding van schade, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen, indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Dit laatste is in beginsel het geval als het bestuursorgaan, wanneer het na de vernietiging opnieuw beslist, andermaal een begunstigend besluit neemt en dat besluit onherroepelijk wordt. Het kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden op basis waarvan kan of moet worden aangenomen dat het bestuursorgaan, overeenkomstig de wet, positief zou hebben besloten.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2017 volgt vervolgens (andermaal) dat als een bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, het niet zo is dat die enkele omstandigheid al maakt dat het causaal verband tussen onrechtmatig besluit en schade ontbreekt (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18). Als echter het bestuursorgaan na vernietiging een besluit neemt dat rechtmatig blijkt te zijn, kan dat grond zijn voor het oordeel dat dat rechtmatige besluit ook ten tijde van het nemen van het onrechtmatig gebleken besluit genomen had kunnen worden, waardoor het causaal verband tussen onrechtmatig besluit en geleden schade alsnog wegvalt.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft zich direct aangesloten bij de lijn die de Hoge Raad bij arrest van 3 juni 2016 heeft ingezet (ABRS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462).
Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1454) volgt dat een benadeelde die geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb is, desondanks aanspraak kan maken op schadevergoeding als gevolg van een onrechtmatig gebleken besluit. Denkbaar is immers, aldus de Hoge Raad, dat de belangen van bepaalde ‘derden’, kenbaar voor het bestuursorgaan, in zodanige mate betrokken zijn bij een besluit, dat het bestuursorgaan ook jegens deze derden – afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval – in strijd kan handelen met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid door die normen niet in acht te nemen.
Ook het bestuurs(proces)recht heeft inmiddels een correctie Langemeijer, al heet deze in het bestuursrecht de correctie Widdershoven. Naar aanleiding van de conclusie van deze staatsraad advocaat-generaalv heeft de Afdeling op 16 maart 2016 een correctie aangenomen op de onverkorte toepassing van artikel 8:69a Awb (ECLI:NL:RVS:2016:732). De correctie houdt in dat de schending van een norm die niet de bescherming beoogt van de belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel of gelijkheidsbeginsel is geschonden en dus toch tot vernietiging van een besluit aanleiding kan geven.
De jurisprudentie ziet (vooralsnog) op de positie van concurrenten ten opzichte van elkaar bij een onrechtmatig gebleken begunstigend besluit jegens een van de concurrenten. Als de concurrent kan aantonen dat jegens hem het vertrouwen is gewekt dat zijn concurrenten niet ten opzichte van hem zouden worden bevoordeeld, of wanneer sprake is van gelijke omstandigheden en hij dus ook voor dezelfde vergunningverlening in aanmerking zou zijn gekomen, wordt het relativiteitsvereiste hem niet tegengeworpen en zal het begunstigende besluit vanwege de geconstateerde onrechtmatigheid worden vernietigd. Bepaald geen eenvoudige hobbel om te nemen, maar toch heeft de Afdeling in twee zaken de correctie toegepast (ABRS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3451 en 3453).
Opstalaansprakelijkheid
Elektriciteitskabels die marktkramen van elektriciteit voorzien en over de openbare weg lopen, zijn geen onderdeel van de weg, het weglichaam of de weguitrusting, zodat een gemeente (in haar hoedanigheid van opstaleigenaar) op basis van artikel 6:174 lid 1 en 6 BW niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van een over die kabels struikelende wandelaar. In haar hoedanigheid van beheerder kan de beheerder dan nog wel op grond van artikel 6:162 BW en de daarop gebaseerde kelderluikcriteria aansprakelijk zijn.vi
Verhuurdersaansprakelijkheid
In een prejudiciële procedure kwam de Hoge Raad op 22 april 2016 tot beantwoording van een aantal vragen over de uitleg en toepassing van artikel 11g Besluit beheer sociale-huursector (oud) en (thans) artikel 7:220 BW. Het betrof vragen in verband met de situatie dat renovatiewerkzaamheden en dringend noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden tegelijk worden uitgevoerd en er voor de uitvoering van deze werkzaamheden tijdelijk verhuisd moet worden (ECLI:NL:HR:2016:726). Verhuizing vanwege renovatie geeft recht op een verhuiskostenvergoeding, verhuizing vanwege dringend noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden niet. De Hoge Raad oordeelde dat zodra de werkzaamheden deels kwalificeren als renovatie (verhoging woongenot) dat voldoende is om aanspraak te kunnen maken op de verhuiskostenvergoeding. Het is verder irrelevant of het initiatief van de huurder of de verhuurder komt. Tot slot is de verhuiskostenvergoedingsregeling zowel onder oud als onder nieuw recht van dwingend recht.
Verzekering
Redelijkerwijs verzekerd hadden behoren te zijn
In een arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1280) ging het om de vraag tot welk bedrag een opdrachtnemer als gevolg van wiens werkzaamheden schade was ontstaan, redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Op de gesloten overeenkomst van opdracht waren de Metaalunievoorwaarden 2001 van toepassing. Artikel. 13.1 van deze voorwaarden bepaalt dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot de schade waartegen hij verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. De opdrachtnemer beschikte niet over een verzekering die dekking bood voor de ontstane schade. De rechtbank nam aansprakelijkheid van de opdrachtnemer aan en oordeelde dat artikel 13.1 onredelijk bezwarend was en veroordeelde de opdrachtnemer tot vergoeding van de schade die de opdrachtgever had geleden.
Het hof kwam tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zou zijn als het beroep van de opdrachtnemer op artikel 13.1 zou worden gehonoreerd. Volgens het hof kwam het erop aan of de opdrachtnemer redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. Het hof gelastte een deskundigenonderzoek. De deskundige concludeerde onder andere dat als de opdrachtnemer een verzekering zou hebben afgesloten, het bedingen door de opdrachtnemer van de RVOI-voorwaarden 2001 verplicht zou zijn gesteld. Bij gebreke daarvan zou volgens de deskundige geen verzekering afgesloten hebben kunnen worden. De RVOI-voorwaarden beperken de aansprakelijkheid van opdrachtnemer tot het bedrag van de opdracht, in dit geval 2.832,02 euro. Het hof overwoog vervolgens dat het gaat om de vraag wat (in het kader van het exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan als er een andere afspraak was gemaakt.
In het voetspoor van het deskundigenonderzoek komt het hof tot de conclusie dat het weliswaar voor de opdrachtnemer lastig zou zijn geweest om een verzekering tegen het bedrijfsrisico af te sluiten, maar niet onmogelijk en evenmin onbetaalbaar, en voorts niet ongebruikelijk. De opdrachtnemer moest volgens het hof weten dat fouten ten aanzien van haar kernprestatie potentieel tot grote schade zou kunnen leiden en dat maakte volgens het hof dat van haar ook verwacht mocht worden dat zij zich inspande om deugdelijke dekking te verkrijgen. Dat had zij nagelaten. De opdrachtnemer kon zich er bij deze stand van zaken niet op beroepen dat de schade, in de bewoordingen van artikel 13.1, redelijkerwijze niet verzekerd had behoren (behoeven) te zijn, aldus het hof. Haar kwam volgens het hof dus in zoverre ook geen beroep toe op het exoneratiebeding vervat in artikel 13 lid l van de Metaalunievoorwaarden.
De Hoge Raad acht deze slotsom onbegrijpelijk en vernietigt het arrest van het hof. Ook volgens het hof is de geconstateerde nalatigheid een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten immers alleen van belang voor zover het gaat om schade waarvoor verzekeringsdekking zou hebben bestaan als de opdrachtnemer zich afdoende zou hebben ingespannen. Het hof heeft volgens de Hoge Raad kennelijk uit het oog verloren dat daarbij mede betekenis toekomt aan het exoneratiebeding in de RVOI-voorwaarden. Het hof heeft immers uit het deskundigenrapport afgeleid dat de opdrachtnemer een beroepsaansprakelijkheidsverzekering had kunnen afsluiten, waarbij het bedingen van de RVOI-voorwaarden verplicht zou zijn gesteld, en waarbij het exoneratiebeding in die voorwaarden dus mede het bedrag zou hebben bepaald waarvoor ten hoogste verzekeringsdekking mogelijk zou zijn geweest. Het bedrag waarvoor de opdrachtnemer redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn, zou dus beperkt geweest zijn tot het bedrag van de opdracht, zijnde 2.832,02 euro, zodat ook de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer tot dit bedrag is beperkt.
Aansprakelijkheid voor schade voor zover niet door verzekeraar vergoed
De vraag of een schadelijdende partij (eiseres in cassatie) de schade als gevolg van brand ontstaan in het bedrijfspand van de schadeveroorzakende partij (verweerster in cassatie), die nog niet door haar verzekeraar is vergoed, zijnde het ingehouden eigen risico, als schade kan vorderen van de schadeveroorzakende partij kwam aan de orde in een arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR2016:1276). Als gevolg van de brand waren landbouwmachines van eiseres verloren gegaan. De verzekeraar van eiseres heeft de schade begroot op de verkoopwaarde van de verloren gegane goederen en heeft op de verzekeringsuitkering het eigen risico van de schadeverzekering in mindering gebracht. Eiseres heeft verweerster aangesproken uit onrechtmatige daad, stellende dat verweerster onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de brand te voorkomen. Het hof heeft de vordering afgewezen.
Bij de beoordeling van de door eiseres als gevolg van de brand geleden schade, dient aldus het hof tot uitgangspunt te worden genomen dat eiseres door het verkrijgen van schadevergoeding zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de brand niet zou hebben plaatsgevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de brand verloren gegane goederen handelsvoorraad van eisers betrof. Het is volgens het hof het meest met de aard van deze schade in overeenstemming om de omvang daarvan te begroten op de kosten die eiseres heeft of zou hebben moeten maken om deze handelsvoorraad te vervangen. Dit betreft de inkoopkosten van vervangende goederen, eventueel te vermeerderen met bijkomende kosten, zoals kosten van transport. Daarnaast zou eiseres ook aanspraak kunnen maken op vergoeding van gederfde winst indien zij als gevolg van de brand minder goederen heeft kunnen verkopen, bijvoorbeeld doordat (een deel van) die voorraad al was verkocht maar door het tijdelijk ontbreken van voldoende voorraad niet geleverd kon worden of doordat er (nieuwe) vraag was naar goederen waaraan door het tijdelijk ontbreken van voldoende voorraad niet kon worden voldaan. Dit laatste is gesteld noch gebleken.
Volgens het hof is anders dan voor de verzekeraar van eiseres kennelijk als uitgangspunt genomen, niet de verkoopwaarde van de goederen bepalend bij de begroting van de schade, maar de inkoopwaarde van vervangende goederen. Door het inkopen van vervangende handelsvoorraad was eiseres immers weer in dezelfde toestand als wanneer de brand niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof overweegt dat de verzekeraar van eiseres een hoger bedrag heeft uitgekeerd dan de door eiseres geleden schade, zodat er geen door verweerster te vergoeden schade resteert. Het door de verzekeraar op de uitkering aan eiseres in mindering gebrachte eigen risico betreft volgens het hof geen schade die verweerster zou moeten vergoeden. In de verhouding tussen eiseres en verweerster is volgens het hof niet van belang welk bedrag de verzekeraar op de schade-uitkering in mindering heeft gebracht, maar is slechts relevant welk bedrag de facto aan eiseres ter vergoeding van de door haar geleden schade is betaald. Nu dit bedrag hoger is dan de schade zoals die in de procedure tussen eiseres en verweerster is begroot, dient de vordering van eiseres volgens het hof te worden afgewezen.
De Hoge Raad overweegt dat het hof de verzekeringsuitkering heeft aangemerkt als strekkend tot vergoeding van de door eiseres geleden schade waarvoor verweerster, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Dat oordeel acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad stelt vast dat eiseres in cassatie – terecht – geen klachten heeft gericht tegen het oordeel van het hof dat het bij de beoordeling van de schadeomvang in de verhouding tussen eiseres en verweerster niet is gebonden aan de schadeomvang volgens de verzekeringsovereenkomst, waarbij verweerster geen partij is. Eiseres bestrijdt in cassatie niet de begroting door het hof van haar totale schade in de zin van de artikelen 6:95-6:97 BW welke schade door de verzekeringsuitkering geheel wordt vergoed. Het hof verwerpt het cassatieberoep.
Mededigingsrecht
Aansprakelijkheid moederonderneming voor overtreding dochter
In artikel 6:193m BW is verankerd dat ondernemingen die een beslissende invloed uitoefenen op het marktgedrag van een andere onderneming, hoofdelijk kunnen worden aangesproken voor schade als gevolg van overtredingen op onderliggend niveau.
Om dit risico (en een eventuele schadeclaim) af te wenden, zal de moederonderneming moeten kunnen aantonen dat zij geen beslissende invloed op de dochter had of kon hebben. Uit de Europese jurisprudentie volgt dat aan die bewijslast zeer hoge eisen worden gesteld. Dat bleek ook weer in 2016 in de arresten Repsol (HvJ 9 juni 2016, zaak C-617/13 P (Repsol) en Evonik Degussa (HvJ 16 juni 2016, zaak C-155/14 P (Evonik Degussa)).
Repsol Petróleo, praktisch 100 procent aandeelhouder van RPA/Rylesa, voerde aan dat zij geen beslissende invloed had op het marktgedrag van RPA/Rylesa omdat zij geen gebruik zou hebben gemaakt van haar zeggenschap. Beide ondernemingen maakten onderdeel uit van de Repsol-groep en werden in 2007 beboet voor deelname aan het Spaanse Bitumen-kartel. Het Hof van Justitie oordeelde dat het Gerecht terecht had geoordeeld dat niet is gebleken dat RPA/Rylesa haar marktgedrag autonoom zou hebben bepaald, los van de instructies van haar moeder Repsol Petróleo. Een belangrijke omstandigheid bij de vorming van dit oordeel was dat sprake was van een verticaal geïntegreerde onderneming; Repsol Petróleo en RPA/Rylesa waren in grote mate commercieel van elkaar afhankelijk. In het midden bleef of het verweer dat de moeder niet daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van haar zeggenschap, per definitie onvoldoende is om het vermoeden te weerleggen dat sprake is van een beslissende invloed van de moeder.
Evonik Degussa, 100 procent aandeelhouder van de onderneming SKW GmbH, voerde aan dat er geen sprake was van beslissende invloed omdat SKW GmbH niet alle instructies van Evonik Degussa zou hebben opgevolgd. De ondernemingen werden in 2007 beboet voor deelname aan het kartel van calciumcarbide en op magnesium gebaseerde reagentia (producten die worden gebruikt in de staalindustrie). Het Hof van Justitie ging niet mee in het verweer van Evonik Degussa dat haar dochter SKW GmbH autonoom zou handelen. Het overwoog onder verwijzing naar Fresh Del Montevii dat voor het aantonen van een beslissende invloed niet vereist is dat de dochteronderneming alle instructies van haar moedermaatschappij opvolgt, zolang het maar niet de regel is dat de instructies niet worden opgevolgd (omdat de aandeelhouder dan zou kunnen zijn vrijgepleit). De vraag waar die grens precies ligt, blijft weer in het midden.
Aansprakelijkheid via een onafhankelijke dienstverlener
In het arrest-VM Remonts (HvJ 21 juli 2016, zaak C-542/14 (VM Remonts) geeft het Hof van Justitie antwoord op de vraag of en wanneer ondernemingen aansprakelijk kunnen zijn voor een overtreding van het mededingingsrecht wanneer die overtreding (zoals afstemming van marktgedrag) feitelijk wordt begaan of gecoördineerd door een derde partij. Het Hof van Justitie noemt drie omstandigheden wanneer zo’n overtreding niettemin aan de onderneming kan worden toegerekend.
Drie ondernemingen namen deel aan een aanbesteding in Letland. Eén van hen nam via onderaanneming een dienstverlener in de arm en verstrekte daaraan een zelfstandig opgestelde offerte. Die dienstverlener bleek later echter ook offertes op te stellen voor de twee andere inschrijvers. De offertes verschilden steeds 5 procent van elkaar. De Letse mededingingsautoriteit stelde vast dat de inschrijvers hun offertes via de dienstverlener op elkaar hadden afgestemd en daarmee het kartelverbod hadden overtreden. Na procedures in Letland ontsprong de inschrijver die zelfstandig een offerte had opgesteld de dans. Aan het Hof van Justitie werd de prejudiciële vraag gesteld of een overtreding van het mededingingsrecht aan de andere twee inschrijvers kon worden toegerekend, nu de inschrijvingen via dezelfde dienstverlener werden verricht.
Het Hof van Justitie antwoordde dat een onafhankelijke dienstverlener die tegen vergoeding diensten aanbiedt, moet worden beschouwd als een aparte onderneming. Wanneer het concurrentiebeperkend handelen van een deze derde kan worden toegerekend aan zijn opdrachtgever, is die opdrachtgever op basis van het nieuwe artikel 6:193m BW automatisch civiel hoofdelijk aansprakelijk voor de overtreding van het mededingingsrecht. Toerekening is volgens het HvJ slechts mogelijk als:
- de dienstverlener onder het gezag of toezicht van de opdrachtgever werkte; of
- de opdrachtgever op de hoogte was van de mededingingsverstorende doelstellingen van haar concurrenten en de dienstverlener, en met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking daarvan; of
- de opdrachtgever de concurrentieverstorende handelingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.
In zijn conclusie noemt A-G Watheletviii een aantal voorzorgsmaatregelen om aansprakelijkheid op basis van de derde situatie zo veel mogelijk te voorkomen (denk aan wijze van selectie van de derde en het monitoren van diens uitvoering van de opdracht.
Recht op schade voor gedupeerde afnemers van karteldeelnemers
In 2007 werd ABB samen met andere producenten van hoogspanningskabels door de Europese Commissie beboet voor deelname aan een kartel. TenneT, een afnemer van ABB, stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het kartel. ABB voert op haar beurt een doorberekeningsverweer: TenneT zou de prijsopslag hebben doorberekend aan haar afnemers, waardoor zij geen schade heeft geleden. Dit verweer werd tweemaal afgewezen.ix ABB verlangt van de Hoge Raad uiteindelijk duidelijkheid over de berekening van de schade, juist omdat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet toekwam aan beantwoording van de vraag of aan de voorwaarden voor voordeeltoerekening werd voldaan.
De Hoge Raad (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB)) gaf in deze zaak in 2016 te kennen dat zij anticipeert op de implementatie van de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht. Hij stelt vast dat er voor een doorberekeningsverweer twee benaderingen denkbaar zijn, namelijk die van de schadebeperking ex artikelen 6:95-6:97 BW en die van artikel 6:100 BW (voordeeltoerekening). De HR oordeelt dat bij beide benaderingen de voordelen van de schadelijdende partij in aanmerking moeten worden genomen, voor zover dat redelijk is.
Daarnaast komt de Hoge Raad terug van de eisen die hij in eerdere arresten heeft gesteld aan ‘een zelfde gebeurtenis’ in het kader van een voordeeltoerekeningsverweer. Een dergelijke verweer lijkt hiermee vereenvoudigd.
In de schadestaatprocedure heeft de Rechtbank Gelderland op 29 maart jl. ABB veroordeeld om een schadevergoeding aan TenneT te betalen van ruim EUR 23 miljoen (ECLI:NL:RBGEL:2017:1724). Het doorberekeningsverweer heeft de rechtbank verworpen op grond van het doeltreffendheidsbeginsel: de rechtbank acht het niet realistisch of wenselijk dat de vele kleine klanten van TenneT (namelijk consumenten) hun schade zelf rechtstreeks bij ABB verhalen. Daarbij komt dat TenneT een 100 procent deelneming is van de Nederlandse staat, waaruit de rechtbank opmaakt dat, mocht TenneT een te hoog schadebedrag ontvangen vanwege de afwijzing van het doorberekeningsverweer, TenneT die schade linksom of rechtsom zal doorgeven aan haar afnemers.
Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht
Over de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrechtx en het Nederlandse implementatietraject in 2015 en 2016xi is al het nodige geschreven. Begin 2017 trad de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht in werking.xii Deze nieuwe wetgeving maakt het voor gedupeerden van overtredingen van het mededingingsrecht gemakkelijker om een civiele schadeprocedure te starten tegen ondernemingen waarvan een toezichthouder of rechter onherroepelijk heeft vastgesteld dat zij het mededingingsrecht hebben overtreden.
De Implementatiewet voegt afdeling 3A (artt. 6:193k-193t BW) toe aan Boek 6 BW. Eén van de belangrijkste bepalingen is dat het causaal verband tussen een overtreding van het mededingingsrecht en schade wordt vermoed aanwezig te zijn, zie het nieuwe artikel 6:193l BW. Daarnaast staat de hoofdelijke aansprakelijkheid van karteldeelnemers in een civiele procedure bij voorbaat vast, zodat een gedupeerde slechts één overtreder hoeft aan te spreken voor haar geleden schade. Dit volgt uit artikel 6:193m lid 1 BW. Een overtreder kan wel een doorberekeningsverweer voeren, waarbij hij zich erop beroept dat een directe afnemer de meerkosten heeft doorberekend aan een indirecte afnemer (artikel 6:193p BW). Zo’n indirecte afnemer wordt in zijn bewijsvoering door de wet vervolgens een handje geholpen door artikel 6:193q BW, waarin een aantal bewijsvermoedens ten voordele van de indirecte afnemer staan.
Daarnaast bevat de implementatiewet aanvullingen of wijzigingen van het procesrecht. Zo is artikel 44a Rv gewijzigd (de civiele rechter kan ACM om bijstand vragen bij het bepalen van de omvang van de schade) en is artikel 161a Rv toegevoegd (een onherroepelijk boetebesluit van de ACM levert in een civiele schadeprocedure onweerlegbaar bewijs op van een overtreding van het mededingingsrecht). Ook is afdeling 1A aan de zevende titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegevoegd, die de toegang regelt tot bescheiden in mededingingszaken (artt. 844-852 Rv).
Overig
Kansschade bij medische aansprakelijkheid
In een arrest van 23 december 2016 buigt de Hoge Raad zich over de vraag hoe in geval van een medische fout het beroep van een benadeelde op het verlies van een kans dient te worden beoordeeld (ECLI:NL:HR:2016:2987). In de zaak die aanleiding vormde voor dit arrest, ging het om de vraag of een ziekenhuis aansprakelijk was jegens een kind en diens ouders voor de schade aan het kind als gevolg van netvliesloslating, ontstaan kort na de geboorte als gevolg waarvan het kind volledig blind is geworden. De oogarts heeft het kind op 25 juni 1996 gecontroleerd. Dit onderzoek is mislukt. Twee weken later, op 9 juli 1996, heeft een tweede controle plaatsgevonden. De spoedbehandeling die daarop volgt, heeft de voortgang van de netvliesloslating niet verhinderd.
Het kind en de ouders spreken het ziekenhuis aan voor de vergoeding van de schade als gevolg van de blindheid van het kind. Zij stellen daartoe onder meer dat het ziekenhuis heeft nagelaten het kind tijdig te behandelen waardoor de kans op het ontstaan van netvliesloslating is toegenomen. De rechtbank wijst de vordering af en het hof bekrachtigt dit vonnis. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. In cassatie komt onder meer de vraag aan de orde of het kind de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen doordat zij pas op 9 juli 1996 voor de tweede maal is gecontroleerd. De Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt de kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, eerst dient te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt.
Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.