In de afgelopen kroniekperiode van Bestuursprocesrecht viel een aantal uitspraken op, die illustreren dat de relativiteitsregel zijn doel – gewoontjes gezegd: het tegengaan van het gebruik van oneigenlijke argumenten – aardig bereikt. Tegelijkertijd zagen wij ook de eerste toepassing van de correctie Widdershoven, die moet voorkomen dat met de relativiteitsregel over dat doel heen geschoten wordt.

Door Jan Coen Binnerts, Marieke Dankbaar en Rachel Hoeneveld, allen advocaat bij Pot Jonker Advocaten te Haarlem.

Verder lijkt het thema “bewijsaanbod door middel van getuigen” tot leven te zijn gekomen, mogelijk ook onder invloed van de in de vorige kroniek besproken uitspraak van het EHRM van 15 maart 2016 (AB 2016, 132 en JB 2016, 86). Een echte shocker waren natuurlijk de uitspraken, waarin de Afdeling en de Centrale Raad afscheid namen van de ne bis in idem-lijn ten aanzien van herhaalde aanvragen. Daarnaast waren er natuurlijk de usual suspects, zoals elektronische bekendmaking en ander gebruik van hedendaagse communicatiemiddelen in de relatie overheid-burger, waar we mee aftrappen.

Bekendmaken, verzenden en ontvangen

Over bekendmaken van (ontwerp-)besluiten had de Afdeling in 2012 al een belangrijke uitspraak gedaan (JB 2012, 222, Deventer). Elektronische bekendmaking geldt als een geschikte wijze van kennisgeving die de bezwaar- of beroepstermijn kan doen aanvangen. Daarvoor geldt als hoofdregel de voorwaarde dat daarnaast tenminste ook één publicatie in een niet-elektronisch medium plaatsvindt. Bij wettelijk voorschrift kan van die laatste eis worden afgeweken. De provincie Gelderland heeft bij verordening bepaald dat alles op de provinciale website wordt gepubliceerd. Een poging om de Afdeling tot heroverweging van de Deventer-uitspraak te brengen, slaagde niet. Ook een beroep op artikel 6 EVRM leidde niet tot een andere uitkomst. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het alleen langs elektronische weg bekendmaken van een besluit niet tot gevolg dat een belanghebbende zich niet of niet op tijd tot de rechter kan wenden (ABRvS 7 september 2016, JB 2016, 186 en AB 2016, 395). In de annotatie in de JB wordt er – o.i. terecht – op gewezen dat dit betekent dat alle inwoners die geen computer met werkend internet hebben hiermee op een nog grotere achterstand worden gezet.

Rechterlijke uitspraken moeten daarentegen volgens artikel 8:37, eerste lid van de Awb in beginsel per aangetekende brief worden verzonden. De rechtbank zond een uitspraak per fax aan een partij. Hoger beroep werd ingesteld per brief, ontvangen later dan 6 weken na de fax. Toch is het hoger beroep ontvankelijk: In ABRvS 26 oktober 2016 (JB 2016, 234) werd geoordeeld dat toezending per brief de juiste methode van bekendmaking van de rechterlijke uitspraak was en dat de beroepstermijn dus zelfs nog niet was aangevangen. Het premature hoger beroep werd echter wel ontvankelijk geacht nu de uitspraak al gewezen was.

De andere kant van de medaille is dat de burger ook een keuzerecht heeft voor elektronische toezending. Dit leest de Raad in artikel 2:14 Awb (CRvB 18 oktober 2016, JB 2017, 9). Indien de bezwaarde een e-mailadres opgeeft, moet de beslissing op bezwaar naar het e-mailadres worden verzonden waarna de beroepstermijn aanvangt. Het risico dat e-mails niet gelezen worden komt dan voor rekening van de burger en dat dient het bestuursorgaan niet te weerhouden van het gebruik daarvan.

In CRvB 13 januari 2017 (JB 2017, 62) was in een telefoongesprek tussen aanvrager en de Sociale Verzekeringsbank gesproken over het feit dat niet-tijdig was beslist en over de mogelijkheid van vergoeding daarvoor. In dat gesprek was ook het officiële e-mailadres van de SVB verschaft. Dat betekende dat appellant ervan uit mocht gaan dat hij per mail een ingebrekestelling mocht doen uitgaan.

In een zaak die speelde bij de CRvB had de gemeente besloten dat de betrokkenen nog slechts met een aanvraagformulier een aanvraag voor bijzondere bijstand konden indienen, omdat de gemeente door de vele telefoontjes, uitgebreide faxen en brieven van betrokkenen onevenredig werd belast. Toen de betrokkenen vervolgens aanvragen indienden zonder gebruik van het aanvraagformulier, stelde de gemeente de aanvragen buiten behandeling. De Raad overwoog dat de wetgever deze werkwijze van de gemeente voor ogen heeft gestaan (CRvB 19 juli 2016, JB 2016, 179 en AB 2016, 315).

Verschoonbaarheid

Indien in samenwerkingsverband een subsidie wordt aangevraagd, is het belangrijk duidelijk voor ogen te houden wie er als gemachtigde optreedt en voor welke handelingen. De penvoerder van het samenwerkingsverband is enerzijds niet verplicht tot terugbetaling van teveel betaalde voorschotten namens de deelnemers (CBb 26 mei 2014, AB 2014/325), maar anderzijds is een terugvorderingsbesluit wel op de juiste wijze bekendgemaakt als dit alleen aan de penvoerder wordt toegezonden. Als de penvoerder dit besluit niet doorzendt, komt dit nalaten van de penvoerder voor rekening van de deelnemers (CBb 24 maart 2016, JB 2016, 114 en AB 2016, 318).

Als je zelf, bijvoorbeeld wegens ziekenhuisverblijf, niet in staat bent om bezwaar te maken, wordt je geacht daarvoor bijstand te zoeken en komt het in beginsel voor jouw rekening als dat niet tijdig lukt. Maar er zijn gelukkig uitzonderingen. Indien je, bevestigd door een psychiater, in hoge mate afhankelijk bent van de hulp van anderen en je gedurende de bezwaartermijn verschillende personen uit je sociale omgeving om hulp hebt gevraagd hoe om te gaan met een beslissing van een instantie, maar deze hulpvragen niet hebben geleid tot tijdige indiening van het bezwaarschrift, dan is sprake van verschoonbare termijnoverschrijding (CRvB 7 oktober 2016, JB 2016, 231 en AB 2017, 8).

Belang

Procesbelang
Heb je nog procesbelang als subsidie (door vrijval uit het subsidieplafond) hangende de procedure alsnog aan je wordt verleend? Appellanten vonden van wel omdat een zelfde situatie zich bij een volgend subsidiebesluit, met eenzelfde subsidieplafond, ook weer kan voordoen. De Afdeling oordeelde anders: Procesbelang vanwege toekomstige besluitvorming ontbreekt indien te onzeker is of precies zo’n zelfde situatie zich weer zou voordoen (ABRvS 10 februari2016, AB 2016, 400). Anders ging het in (de marge van) de inmiddels beroemde uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 (JB 2017, 1) over schaarse vergunningen. Inzet was de verlening van exploitatievergunningen voor de jaren 2012 en 2013. Procesbelang was er echter, omdat het oordeel over de rechtmatigheid van de wijze waarop die waren verleend bij toekomstige besluiten zou kunnen worden betrokken.

In de zaak ABRvS 27 juli 2016 (AB 2017, 31) ging de Afdeling om en overwoog zij dat zij “anders dan voorheen” nu van oordeel is dat een derde die de weigering nastreeft van een vergunning die door een ander is aangevraagd ter legalisering van een bestaande situatie, belang heeft bij de behandeling van zijn beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag van de ander.

Een werkneemster achtte zichzelf geschikt voor haar werk, maar haar werkgeefster niet. Zij diende een aanvraag in voor een WIA-uitkering, maar die werd haar geweigerd. Niet met de motivering dat zij geschikt is, maar omdat zij er voldoende in slaagde om toch haar volle loon te ontvangen. Partijen waren het eens over het feit dat er geen recht op uitkering bestond, maar verschilden van mening over de motivering. Toch werd voldoende procesbelang aangenomen, omdat het oordeel over de geschiktheid voor appellante feitelijke betekenis kon hebben (CRvB 23 september 2016, JB 2016, 227). In CRvB 14 december 2016 (JB 2017, 44) ging het ook om de vraag of een werkneemster recht had op een uitkering. Dat werd bestreden door haar werkgeefster, die de gevolgen van de toekenning via een verhoogde premie zou ondervinden. De Centrale Raad nam aan dat de werkgeefster procesbelang had bij een oordeel over de juistheid van de toekenning. Zou blijken dat die niet juist was, dan zou dat immers aanleiding kunnen zijn voor een onrechtmatigheidsactie van de werkgeefster jegens het Uwv, langs welke weg dan kennelijk het effect van de premieverhoging zou kunnen worden teruggedraaid. .

Rechtstreeks, eigen, afgeleid en objectief belang
Vergunning was verleend voor een motorrit door leden van een motorclub ter gelegenheid van een veteranendag. Voorwaarde was dat tijdens de rit niet in “colours” gereden mocht worden. De motorclub, die de vergunning niet zelf had aangevraagd, was het niet eens met die voorwaarde en kwam daartegen op. Men deed een beroep op vermeende schending van fundamentele rechten. De Afdeling overwoog dat de motorclub slechts een afgeleid belang had en dat er ook geen sprake is van schending van fundamentele rechten (ABRvS 9 december 2015, AB 2016, 357).

Het zijn van een informele vereniging kan zoals bekend genoeg zijn om tegen een besluit op te komen. De afdelingsuitspraak van 15 juni 2016 (JB 2016, 182) illustreert de waarschijnlijk niet beoogde keerzijde daarvan: zo’n vereniging kan ook geadresseerde zijn van een dwangsombesluit.

Een hypotheekhouder heeft een eigen belang dat rechtstreeks betrokken is bij een besluit tot wijziging van een exploitatieplan in de zin van de Wet ruimtelijke ordening, niet slechts een aan dat van de eigenaar parallel belang. Hij heeft immers een eigen zakelijk recht, waaraan hij een eigen (verhaals)belang ontleent, dat door het besluit kan worden geraakt (ABRvS 5 oktober 2016, JB 2016, 209).

Opvallend was de uitspraak waarin TNO, die de A270 als testlocatie voor onderzoek gebruikte, een positie als belanghebbende werd verschaft bij verkeersbesluiten, die voor die weg waren genomen. Het gebruik als testlocatie werd door die verkeersbesluiten beïnvloed en dat was in bezwaar terecht als voldoende beschouwd (AbRS23 november 2016, JB 2017, 8).

Concurrentie
De exploitant van het ene kartcircuit was belanghebbende bij een verzoek tot handhaving ten aanzien van ander kartcircuit, dat zonder vergunning werd geëxploiteerd. Het betoog dat zij verschillende doelgroepen bedienen en dat de overlap beperkt was, kon de overtreder niet baten (ABRvS 5 oktober 2016, JB 2016, 219).

Werknemers, zeevarenden in dienst van een zeesleepdienst in het havengebied van Amsterdam en IJmuiden, hadden gesteld dat andere bedrijven, die dezelfde werkzaamheden uitvoeren, zich schuldig maakten aan oneerlijke concurrentie door illegale tewerkstelling en onderbetaling van haar buitenlandse werknemers. De werknemers stelden hierdoor het risico te lopen hun werk te verliezen. Ze hadden de minister daarom verzocht de concurrerende bedrijven te beboeten wegens overtreding van onder meer de Wav. De vraag was of deze werknemers als belanghebbenden konden worden aangemerkt. Ja, zo oordeelde de Afdeling: Het aan het fundamentele recht op arbeid ontleend belang van werknemers is rechtstreeks betrokken bij een besluit tot boeteoplegging (ABRvS 5 oktober 2016, AB 2017, 22).

Rechtspersonen en feitelijke werkzaamheden
In de uitspraak betreffende vakbond Nautilus International, in precies zo’n concurrerende sleepdienstenzaak van dezelfde datum (ABRvS 5 oktober 2016, AB 2017, 23 en JB 2016, 218) kwam de Afdeling ook tot een positief ontvankelijkheidsoordeel: het tegengaan van onderbetaling van buitenlandse zeevarenden en het organiseren van acties maken blijkens de feitelijke werkzaamheden van Nautilus deel uit van haar kernactiviteiten die passen bij de behartiging van het collectieve belang van haar leden.

De stichting van een raadslid die als appellant optrad, trof een ander lot (ABRvS 29 juni 2016, AB 2016, 407). De feitelijke werkzaamheden van de stichting werden aan een nauwkeurige inspectie onderworpen . De Afdeling achtte het weliswaar aannemelijk dat het raadslid maandelijks spreekuur hield, maar oordeelde dat de onderwerpen die tijdens dit spreekuur aan de orde kwamen met name verband hielden met kwesties die appellant zich als raadslid, dan wel als particulier aantrok. Voor de stelling dat de stichting zich met het onderhoud van landgoederen bezig hield kon door het overleggen van foto’s ook onvoldoende “bewijs” worden gevonden.

Afstand
Een veehouder in Vlagtwedde kwam op tegen een bestemmingsplan, dat hem onvoldoende uitbreidingsmogelijkheden bood. Omwonenden die op een afstand van 1.150 meter woonden en gezondheidsklachten vreesden als gevolg van een mogelijke uitbreiding, wilden zich als partij in het geding bij de Afdeling mengen. De Afdeling oordeelde echter dat de gestelde vrees niet zodanig was onderbouwd, dat er aanleiding was om de omwonenden als belanghebbenden aan te merken. Zij werden daarom niet als partij toegelaten (ABRvS 12 oktober 2016, JB 2016, 223). De Afdeling pelde daartoe een door omwonenden in het geding gebracht rapport van het RIVM over gezondheidsrisico’s van intensieve veehouderij in Brabant wel eerst minutieus af, om de te concluderen dat de conclusies daaruit niet golden voor de situatie in Groningen.

Bezwaarschriftprocedure

Hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels. Bij het heroverwegen van een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ligt dit vaak anders. Bijvoorbeeld als voorafgaand aan het besluit op bezwaar de overtreding is beëindigd. Dit betekent dan niet dat het bezwaar daarom gegrond zou zijn en de primaire beslissing zou moeten worden herroepen. Maar als er geen overtreding meer is, omdat de betreffende regelgeving is versoepeld, dan is dat wel iets dat het bestuursorgaan bij heroverweging van zijn handhavingsbesluit dient te betrekken (ABRvS 21 december 2016, AB 2017, 57).
Als je in bezwaar de beslissing om een aanvraag buiten behandeling te laten herroept, dan moet dat gepaard gaan met een inhoudelijke beslissing op de aanvraag. Met meewegen van alle feiten, overgelegde gegevens en bescheiden die ex nunc relevant zijn, moet dan alsnog inhoudelijk op de aanvraag beslist worden (ABRvS 14 december 2016, AB 2017, 118).

En een bestuursorgaan dat aan de bezwaarmaker niet (tijdig) meedeelt dat een commissie over het bezwaar zal adviseren, moet in plaats van de gedachte 12 weken, toch binnen zes weken beslissen op het bezwaar (CRvB 6 februari 2017, AB 2017, 137). Ook niet nieuw, maar goed om in beeld te houden.

In ABRvS 16 november 2016 (JB 2017, 6), was het bezwaarschrift op verzoek van de bezwaarmaker doorgezonden aan de rechter, i.c. de Afdeling, om als beroepschrift te behandelen. Op enig moment verving verweerder het bestreden besluit door een nieuw, qua uitkomst gelijkluidend besluit. De Afdeling besliste dat dit nieuwe besluit dan ingevolge artikel 6:19 Awb van rechtswege onderdeel vormt van het aanhangige beroep: voor deze prorogatie is dan geen toestemming van partijen meer noodzakelijk. Prorogatie van rechtswege dus.

Appellanten en het college twistten over de juistheid van het verslag van de hoorzitting, en de Centrale Raad moest beoordelen wie er gelijk had. De Centrale Raad stelde zich nogal formeel op en gaf aan dat in art. 7:7 Awb slechts is bepaald dat van het horen een verslag wordt gemaakt. Een nadere precisering van wat een verslag moet inhouden ontbreekt. Volgens de Raad kan niet worden geëist dat het verslag een woordelijke weergave inhoudt van al wat tijdens de hoorzitting is gezegd. Appelanten hadden een op een bandopname gebaseerd verslag overgelegd. De Centrale Raad zette dat af tegen het door de secretaris van de bezwaarschriftencommissie opgemaakte verslag van de hoorzitting. Volgens de Raad was niet gebleken dat het verslag van de secretaris niet beantwoordde aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen (CRvB 22 november 2016, AB 2017, 41); inhoudelijk werd daarmee niet op de stellingen van appellanten ingegaan.

Niet-tijdig beslissen

Als er uitdrukkelijk wordt geweigerd een besluit op een aanvraag te nemen, zou uit de letterlijke lezing van artikel 4:17 Awb volgen dat een beschikking op een aanvraag niet tijdig wordt gegeven en het bestuursorgaan in gebreke is. De Centrale Raad besluit echter de schriftelijke weigering om een beschikking te nemen gelijk te stellen met het nemen van een beschikking op een aanvraag. Dit betekent dat de uitgebrachte ingebrekestelling geen doel treft; er was immers al beslist en geen dwangsom verschuldigd (CRvB 22 december 2016, JB 2016, 45 en AB 2017, 130).

Een dwangsom wordt evenmin verschuldigd als de burger onredelijk laat het bestuursorgaan in gebreke stelt, zo leert AbRS 8 februari 2017 (JB 2017, 56). Toch een opvallende uitspraak: de rechtbank had het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Het college was het daar niet mee eens en stelde hoger beroep in, dat echter de verplichting om te beslissen niet schorst. Een kleine twee maanden voor de behandeling in hoger beroep, ruim een jaar na de uitspraak van de rechtbank, volgt alsnog een ingebrekestelling. Dat acht de Afdeling onredelijk laat, zodat in lijn met artikel 4:17, lid 6, sub a Awb geen dwangsom verschuldigd wordt. De appellant die geduld betoont wordt in zekere zin gestraft, het bestuursorgaan dat laks is, wordt beloond.

Een dwangsom blijft wel verschuldigd door het bestuursorgaan als de rechterlijke uitspraak waarbij een dwangsom is opgelegd als niet binnen een bepaalde termijn wordt beslist, wordt vernietigd. Die verschuldigdheid is immers geen gevolg van die uitspraak maar van het niet tijdig beslissen, aldus CRvB 26 januari 2016 (JB 2017, 64).

De Hoge Raad heeft zich aangesloten bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep omtrent de eisen die worden gesteld aan een schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17 lid 3 Awb. De Hoge Raad oordeelt dat een ingebrekestelling duidelijk moet maken op welke aanvraag het betrekking heeft, dat het bestuursorgaan niet tijdig heeft beslist en dat er alsnog een beslissing genomen moet worden. Het oordeel van het Hof dat deze elementen in verschillende geschriften kunnen zijn vermeld, houdt geen stand (HR 10 juni 2016, AB 2016, 322).

Relativiteit

De uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016 (JB 2016, 148) had als inzet een bestemmingsplan ter legalisering van permanente bewoning in een vakantiepark. Omwonenden op enige afstand wezen op strijd met brandveiligheidseisen uit het Bouwbesluit, die ontstond door herbestemming van vakantiewoningen als reguliere woning. Die eisen strekken ook ter bescherming van omwonenden. Eisers wonen echter te ver weg om als zodanig te kunnen gelden en hun belang werd door deze veiligheidseisen kennelijk niet beschermd. Zij kunnen daarop dus geen beroep doen.

In ABRvS 2 november 2016 (JB 2016, 242) hadden omwonenden het standpunt ingenomen dat de ontwikkeling die met het bestemmingsplan mogelijk werd gemaakt, tot ongeoorloofde staatsteun aan de betrokken ondernemer zou leiden. De Afdeling oordeelde dat het staatssteunverbod niet strekte tot bescherming van de belangen van omwonenden en – en daar zit het belang van deze uitspraak – dat het relativiteitsvereiste meebrengt dat zij dat verbod ook niet mogen gebruiken ten betoge dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar zou zijn. In de Afdelingsuitspraak van 9 november 2016 (JB 2017, 2), was het wel een concurrent die zich beriep op het staatssteunverbod in relatie tot de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan. Deze werd echter naar huis gestuurd met het argument dat de norm dat je geen bestemmingsplan mag vaststellen dat niet uitvoerbaar is, slechts strekt ter bescherming van in de nabijheid gevestigde partijen. En dat was deze concurrent niet, zodat hem daarop geen beroep toekwam. Het staatssteunverbod lijkt per saldo dus in ruimtelijke ordeningskwesties nog slechts een relevante beroepsgrond uit de mond van een concurrent, die in de directe nabijheid gevestigd is.

Zoals bekend zal zijn, heeft de Afdeling in de uitspraak 16 maart 2016 (AB 2016, 249 en JB 2016, 88) een uitzondering aanvaard, ook wel de correctie Widdershoven genoemd, op de regel dat geen beroep kan worden gedaan op een voorschrift dat kennelijk niet strekt ter bescherming van het belang van degene die het inroept. Tot een eerste werkelijke toepassing daarvan kwam het in ABRvS 28 december 2016 (AB 2017, 110 en JB 2017, 27). Zelfstandige slijterijen, verenigd in de SlijtersUnie, bestreden een weigering om handhavend op te treden tegen een in een supermarkt gevestigde slijterij wegens overtreding van de Drank- en horecawet. Hoewel die bepaling niet strekt ter bescherming van de belangen van de SlijtersUnie of haar leden, draagt schending van deze bepaling wel bij aan het oordeel dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, als tegen overtreding van dat voorschrift bij supermarkten niet zou worden opgetreden en bij zelfstandige slijters wel. Het relativiteitsvereiste staat dan niet in de weg aan vernietiging van het bestreden besluit. Zie ook de uitspraken van de Afdeling van diezelfde datum in AB 2017, 111 en AB 2017, 112.

Bewijs en boeteprocesrecht

Bewijs in het bestuurs(proces)recht is nog steeds een beetje een glibberig terrein. Langzaamaan eist bewijs echter steeds meer aandacht op en dan met name (maar niet alleen) in het boeteprocesrecht. Zo ook in de onderhavige kroniekperiode. Het boeteprocesrecht kent vervolgens ook weer een eigen dynamiek op andere fronten; ook daar kwamen we een paar uitspraken over tegen.

Bewijs en boeteprocesrecht
Getuigen die zijn aangezegd worden in het bestuursrecht niet altijd werkelijk gehoord, ook niet als zij ter zitting aanwezig zijn. De beslissing om niet te horen, behoeft dan echter wel een motivering in de uitspraak. Daar schortte het aan in CRvB 29 juni 2016 (JB 2016, 178), hetgeen leidde tot een gegrond hoger beroep. De getuigen, alsnog gehoord in hoger beroep, brachten echter niet het bewijs dat verlangd was, zodat de uitspraak er niet door veranderde. In HR 16 december 2016 (JB 2017, 16) zien wij soortgelijke overwegingen ten aanzien van een bewijsaanbod door middel van getuigen. Het Hof had dit aanbod gepasseerd met de stelling dat het onvoldoende gespecificeerd was en het ter zitting niet was herhaald. De HR casseerde. Het aanbod was wel specifiek genoeg en het Hof kon niet verlangen dat verder zou worden toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren en het had zelf het bewijsaanbod ter zitting aan de orde kunnen stellen, als dat opheldering behoefde.

CRvB 1 juni 2016 (AB 2016, 412) leert dat herziening van studiefinancieringsbeschikking op basis van een controle die (mede) was verricht door een via een privaat bedrijf ingeschakelde zzp’er, niet was geoorloofd. Het toezicht op de naleving van de Wsf 2000 is de uitoefening van een overheidstaak en met het verlenen van toezichthoudende bevoegdheden aan personen buiten die overheid moet volgens de Raad terughoudend worden omgegaan. Bij zzp’ers ontbreekt een voldoende rechtstreekse gezagsverhouding en zijn sturingsmogelijkheden onvoldoende verzekerd. Hierdoor komen de zorgvuldigheid en betrouwbaarheid van het door de controlerende zzp’er uitgevoerde onderzoek in het gedrang.

Overig boeteprocesrecht
Overschrijding van de redelijke termijn in een boetezaak leidt niet tot een vergoeding voor immateriële schadevergoeding van € 500 per halfjaar, maar tot een forfaitaire korting van 5% per half jaar overschrijding, zo had de Centrale raad al in 2013 beslist. De uitspraak van CBB 15 juli 2016 (JB 2016, 197) leert dat het argument van het boete opleggende bestuursorgaan dat het een ingewikkelde zaak was, in dat verband geen rol speelt.

Ook de omvang van het geding is in een boetezaak anders. In HR 28 oktober 2016 (JB 2016, 232) had de rechtbank een door de Inspecteur opgelegde fiscale boete in hoger beroep verminderd. Daarmee was de Inspecteur het niet eens en hij ging daarom in appel. De belastingplichtige stelde geen incidenteel hoger beroep in. Niettemin oordeelde het Hof dat ook de door de rechtbank verminderde boete nog te hoog was en stelde deze nog weer lager vast. Daarmee was het Hof niet buiten de omvang van het geding getreden, want de juistheid van het boetebedrag is iets waar de rechter ambtshalve onderzoek naar moet doen. Daarmee volgde de Hoge Raad de Centrale Raad van Beroep die op 11 december 2014 al in die zin beslist had (JB 2015, 32).
In CRvB 2 november 2016 (JB 2017, 2) werd overwogen dat een beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid, ook als dat in bezwaar niet was gedaan, bij de rechter alsnog mogelijk is.

Incidenteel hoger beroep

De termijn voor het instellen van incidenteel beroep gaat pas lopen met de toezending van de beroepsgronden in het principaal appel. Worden die laatste niet of niet tijdig ingediend, dan leidt dat tot niet-ontvankelijkverklaring van het principaal beroep maar ook tot het niet-ontvankelijk verklaren van eventueel prematuur ingesteld incidenteel beroep, zo leert AbRS 1 december 2016 (JB 2017, 22). De les is dat je als je je hoger beroep niet afhankelijk wil doen zijn van het lot van het hoger beroep van de wederpartij, je altijd zelfstandig, en dus binnen zes weken na de uitspraak, hoger beroep moet instellen.

KPN was in bezwaar gekomen tegen een besluit van de Minister tot openbaarmaking van bepaalde frequentiegegevens. Daarin was zij niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen belanghebbende zou zijn. Daartegen kwam zij op. In beroep werd anders geoordeeld over haar belang, werd de beslissing op bezwaar vernietigd maar deed de rechtbank de zaak vervolgens zelf af door het bezwaar ongegrond te verklaren. Alleen de Minister stelde hoger beroep in, en dat beperkte zich uiteraard tot het oordeel over de belanghebbendheid c.q. ontvankelijkheid van KPN. Maar KPN kon vervolgens door middel van een incidenteel appel de discussie uitbreiden, door ook de ongegrond verklaring aan de orde te stellen. Dat zij daartegen aanvankelijk geen eigen hoger beroep had gericht, doet daar niet aan af. Het instellen van principaal hoger beroep is dus niet meer zonder risico, nu de appellerende partij er door het incidenteel appel ook op achteruit kan gaan (ABRvS 13 juli 2016, AB 2016, 386).

Goede procesorde

De goede procesorde kwam aan langs in AbRS 1 juni 2016 (JB 2016, 148): pas op zitting werd de stelling betrokken dat een bestemmingsplan niet deugde omdat er geen passende beoordeling was gemaakt vanwege stikstofdispositie op een nabijgelegen Natura 2000 gebied. Kon dat nog zo laat? De Afdeling toetst aan de gebruikelijke twee gezichtspunten: had de stelling eerder aangevoerd kunnen worden? Ja, dat kon, maar dat betekent niet zonder meer dat deze buiten beschouwing blijft. Daarvoor is nog van belang of er redelijkerwijs ter zitting inhoudelijk nog op viel te reageren door de wederpartij. Zo nee, dan blijft de stelling buiten beschouwing.

Finale geschilbeslechting

De Centrale Raad ging om in een uitspraak waarin zij bepaalde dat indien een in een tussenuitspraak vastgesteld gebrek wordt hersteld met een nadere motivering die niet leidt tot wijzigingen in de bij het bestreden besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen, geen toepassing meer gegeven kan worden aan artikel 6:22 Awb (CRvB 29 januari 2016, AB 2016, 457). Dat betekent dat het beroep gegrond moet worden verklaard, het bestreden besluit wordt vernietigd en de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten.

De uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2016 (JB 2016, 172 en AB 2017, 120) laat zien dat als de rechtbank een vergunning vernietigt en er zelf één verleent met andere voorwaarden, hiervoor een deugdelijke motivering moet worden gegeven. In dit geval hield de motivering van de rechtbank voor die voorwaarde in hoger beroep geen stand, zodat deze alsnog sneuvelde en de oorspronkelijke vergunning in al zijn glorie herleefde.

De Afdeling bedacht een creatieve oplossing voor het geval waarin de aanschrijving (om funderingsherstel uit te voeren) ondeugdelijk bleek te zijn, maar er ook al een invorderingsbesluit was genomen voor de dwangsommen verbonden aan de aanschrijving. De Afdeling schorst de aanschrijving met terugwerkende kracht, merkt het invorderingsbesluit aan als onderdeel van het geding en vernietigt dat, omdat het berust op een niet-werkende aanschrijving (ABRvS 2 november 2016, JB 2016, 239).

Overige (hoger) beroepsperikelen

Het in een hoger beroepschrift enkel “herhalen en als ingelast beschouwen” van beroepsgronden die in eerste aanleg zijn aangevoerd, doet het niet bij de Afdeling; zie ABRvS 28 december 2016 (JB 2017, 28). Daarbij werd overwogen dat de rechtbank in de uitspraak op die gronden was ingegaan, zodat verwacht mocht worden dat op zijn minst werd uitgelegd waarom de rechtbank dat niet goed had gedaan.

De afgelopen jaren heeft zich een heel leerstuk ontwikkeld rond het niet in staat zijn tot betaling van griffierechten. Naar mate die stijgen – en wellicht straks ook weer de eerdere onzalige plannen tot kostendekkend griffierecht uit de formatiekast komen – wint dat leerstuk aan gewicht. De bestuursrechters trekken hierin één lijn, die vooral is terug te vinden in drie door de “grote kamer” van de Centrale Raad gewezen uitspraken uit 2015 (AB 2015, 103, JB 2015, 64). Grof gezegd: voor wie minder dan 90% van de bijstandsnorm ontvangt, wordt het verschoonbaar geacht als hij of zij geen griffierecht betaalt. Verfijningen daarop zijn te vinden in twee Afdelingsuitspraken van 12 en 13 oktober 2016 (JB 2016, 221 en 224). De eerste had betrekking op een man die, eenmaal merkend dat zijn beroep op betalingsonmacht volgens de geldende jurisprudentienormen werd gehonoreerd, meteen los ging en minstens 7 wob-zaken aanhangig maakte. De Afdeling overwoog dat ook van het beroep op betalingsonmacht misbruik mogelijk is. De andere zaak betrof een geval, waarin het griffierecht al van de rekening-courant van de gemachtigde was afgeschreven. Hoewel het griffierecht dus al was voldaan, oordeelde de Afdeling – gelukkig voor de rechtsbijstandverlener die dit had voorgeschoten – dat een beroep op betalingsonmacht mogelijk bleef.

Wraking moet meervoudig worden beoordeeld, zo bepaalt artikel 8:18 Awb. Dat geldt ook als de rechtbank van oordeel is dat het kennelijk niet-ontvankelijk is. Doet een rechtbank het verzoek toch enkelvoudig en dus verkeerd af, dan is dat schending van zo’n essentieel voorschrift van de wrakingsprocedure, dat de nadien tot stand gekomen inhoudelijke uitspraak – waaraan dan dus door de gewraakte rechter is meegewerkt – niet berust op een eerlijk proces en zonder verder beoordeling sneuvelt in hoger beroep. Op die wijze kan dus het appelverbod ter zake van wrakingsbeslissingen worden omzeild, zo leert CRvB 18 augustus 2016 (AB 2016, 358 en JB 2016, 193). Annotator Koenraad wijst er in de AB overigens op dat de wrakingsprotocollen van alle rechtbanken in strijd zijn met artikel 8:18 Awb, voor zover daarin de mogelijkheid wordt geopend om een wrakingsverzoek buiten zitting af te doen.

ABRvS 16 november 2016 (JB 2017, 6) illustreert aardig hoe de Awb met twee verschillende gradaties van belanghebbenden werkt: rechtstreeks belanghebbenden, met recht van bezwaar en beroep, en gewone belanghebbenden, die partij kunnen zijn in een geding. Aan de orde was een besluit dat voor een vergunningaanvraag een MER vereist was. Daartegen kon slechts aanvrager opkomen, omdat alleen voor hem gold dat hij door dit besluit rechtstreeks in zijn belang was geschaad, ook los van het te zijner tijd te nemen besluit op zijn aanvraag, in de zin van artikel 6:3 Awb; hij moest het onderzoek immers betalen. Dat gold niet voor omwonenden. Zij konden dus vanwege de hoofdregel van artikel 6:3 Awb niet in beroep komen, maar konden wel als partij tot het geding worden toegelaten, omdat zij gevolgen zouden kunnen ondervinden als de vergunning uiteindelijk zou worden verleend en dus wel in de zin van artikel 8:26 Awb belanghebbende waren bij het uiteindelijk te nemen besluit.

Bij beoordeling van een verzoek van een bestuursorgaan om een voorlopige voorziening zodat nog geen uitvoering hoeft te worden gegeven aan het oordeel van de eerste rechter dat een nieuw besluit moet worden genomen hangende hoger beroep, geldt nog steeds als uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken moeten worden uitgevoerd. De Afdeling overweegt dat het tevens in het kader van efficiëntie en finale geschilbeslechting wenselijk is dat een nieuw besluit kan worden meegenomen bij de beoordeling in hoger beroep (ABRvS31 maart 2016, AB 2016, 362). Dergelijke schorsingsverzoeken zijn dus slechts in uitzonderlijke situaties zinvol.

Het feit dat hoger beroep werking van een uitspraak niet schorst, kan in vreemdelingenzaken met EVRM-aspecten gaan knellen, omdat het EHRM in bepaalde situaties heeft geoordeeld dat als nationale rechtsmiddelen geen schorsende werking hebben, deze rechtsmiddelen geen effectieve rechtsbescherming bieden en er dan dus meteen bij het Hof kan worden geklaagd. Dat bracht de Vz. ABRvS ertoe om de deur voor schorsing in dergelijke zaken wat verder open te stellen, door de eisen te stellen aan het spoedeisend belang te versoepelen. Anders bestaat het risico dat de Afdeling wordt “overgeslagen” en zaken van de rechtbank meteen bij het Europees Hof zouden belanden en dat is ook niet de bedoeling (20 december 2016, JB 2017, 26).

Ne bis in idem
De Afdeling wijzigde, eerst voor het vreemdelingenrecht en vervolgens voor alle andere rechtsgebieden, haar rechtspraak over herhaalde aanvragen en verzoeken om terug te komen van besluiten, ten aanzien waarvan de beroepstermijn is verlopen.

Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo’n aanvraag inwilligen of afwijzen. Die mogelijkheid tot heroverweging bestaat ook als iemand het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit. Het bestuursorgaan kan er ingevolge artikel 4:6 lid 2 Awb ook nog steeds voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, niet te heroverwegen en de herhaalde aanvraag verkort af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit.

Als het bestuursorgaan echter kiest voor de eerste optie en, ook zonder nieuwe feiten of omstandigheden, de herhaalde aanvraag of het verzoek terug te komen van een besluit toch inhoudelijk beoordeelt en afwijst, dan toetst de bestuursrechter het besluit op die aanvraag of dat verzoek aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden als ware dit het eerste besluit over die aanvraag of dat verzoek. Anders dan voorheen beoordeelt de bestuursrechter dan dus niet meer ambtshalve of wat een rechtzoekende aan zijn aanvraag of verzoek ten grondslag heeft gelegd wel of niet nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn (ABRvS 23 november 2016, AB 2017, 101 en JB 2017, 7). De Centrale Raad van Beroep volgt ook in: CRvB 20 december 2016 (AB 2017,102 en JB 2017, 13). In Advocatenblad 2017/3, pagina 56, is een meer uitvoerige beschouwing over deze belangrijke uitspraken te lezen van Coline Norde.

Misbruik van (proces)recht

Al te scherp aan de wind zeilen om Wob-misbruik te voorkomen, kan ook tegen je werken, zo ondervonden B&W van Wassenaar. In strijd met kenbaar gemaakt beleid dat Wob-verzoeken niet elektronisch konden worden ingediend, zond een wobber een verzoek per fax. B&W lieten weten dat niet te behandelen en verwezen hem naar de wel opengestelde wijze van indiening. Daartegen kwam de wobber op, met uiteindelijk succes in ABRvS 7 december 2016 (JB 2017, 24). Want het college had de aanvraag pas buiten behandeling mogen stellen als het een termijn had gesteld om de aanvraag op de voet van artikel 4:5, lid 1 Awb “aan te vullen” door deze op die wel opengestelde wijze in te dienen en de wobber dat vervolgens zou hebben nagelaten. Kosten: bijna € 2000 aan griffierecht en proceskostenvergoedingen, plus interne kosten gemeente voor behandeling bezwaar, beroep en hoger beroep. Het betoog van het college dat hier sprake was van misbruik omdat betrokkene toch net zo goed het verzoek alsnog per post had kunnen doen, in plaats van deze hele beroepsgang te entameren, – best een aardig betoog, leek ons – vond geen gehoor.

Mediation

Wat moet de bestuursrechter met een tussen een burger en een bestuursorgaan in mediation tot stand gekomen overeenkomst – inhoudende dat een bepaald gebruik geacht wordt in overeenstemming met het overgangsrecht uit het bestemmingsplan te zijn – als een derde-belanghebbende zich op het standpunt stelt dat dit onzin is? De uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016 (JB 2016, 206) maakt duidelijk dat die overeenkomst alleen tussen contractspartijen “werkt”, maar dan ook wel in een volgend geschil tussen diezelfde partijen met diezelfde rechtsvraag kan worden ingeroepen.

Slot

De plannen voor een nieuwe rechtsmachtverdeling ter zake van het hoger beroep in het bestuursrecht lijken voor langere tijd in de ijskast te zijn beland. En ook digitaal procederen onder KEI is naar achteren geschoven in de planning. Alleen in asiel- en bewaringszaken gaat dit op 12 juni 2017 verplicht gelden. Voor de rest van het bestuursrecht wordt blijkens de jongst gepubliceerde tijdlijn aan een nieuwe planning gewerkt, maar het zal wel niet meer 2018 worden, zo lijkt het.

Voor dat het zover is, zouden we nog de totstandkoming van de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer kunnen beleven. Hoewel het wetsvoorstel nog moet worden ingediend publiceerde het Ministerie van Binnenlandse zaken op 13 april 2017 vast een voorlopige handreiking voor bestuursorganen hoe daar mee om te gaan, waarin de verwachting wordt uitgesproken dat de wet in 2018 in werking zal treden. We gaan het zien.