De expertgroep Hammerstein adviseert het bewijsrecht in civiele procedures aan te passen. De rechter dient vóór aanvang van de procedure over alle beschikbare en relevante feiten te beschikken. Is dat haalbaar?
Door Nathalie de Graaf
‘De huidige wijze van procesvoering voldoet niet meer aan de eisen van deze tijd,’ zegt mr. dr. Ruth de Bock, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het privaatrecht aan de UvA en lid van de expertgroep Modernisering bewijsrecht. ‘Er wordt steeds meer waarde gehecht aan een voortvarend verlopende procedure én aan een rechterlijke beslissing die zo veel mogelijk berust op een juiste en volledige feitenvaststelling. Het moet dus met andere woorden én snel én de rechter moet goed en volledig worden geïnformeerd.’
Om civiele procedures voortvarender en effectiever te laten verlopen, dienen betrokken partijen dan ook veel eerder alle beschikbare en relevante informatie op tafel te leggen, zo luidt het advies van de commissie aan de minister van Veiligheid en Justitie. Op dit moment kenmerkt het civiele proces zich nog tot een traditioneel bepaalde, terughoudende en afwachtende opstelling van procespartijen. Ook de civiele rechter benut zijn bevoegdheden om alle relevante informatie van partijen te verkrijgen niet altijd ten volle. Dit leidt tot complicaties en vertraging van de procedure, aldus het rapport.
‘Dat procedures sneller dienen te verlopen, is niet iets nieuws,’ zegt De Bock. ‘Al vanaf het begin van de twintigste eeuw wordt daarover veelvuldig gepraat en hebben aanpassingen en vernieuwingen in het civiele procesrecht mede in het teken gestaan van versnelling en het voorkomen van onnodige vertraging. De noodzaak tot versnelling heeft een boost gekregen door rechtspraak van het EHRM over undue delay.’
Burenruzie
Wat ‘snel’ is, is wel veranderd, volgens De Bock. ‘Een civiele procedure die een jaar duurt, wordt tegenwoordig voor veel zaken al als te lang beschouwd. Neem een burenruzie of een huurzaak: daarin willen mensen binnen een paar maanden een rechterlijke uitspraak. Bovendien is het kostenaspect van procederen steeds meer op de voorgrond gekomen. Aangezien in het algemeen geldt: hoe langer het duurt, hoe meer het kost, is dat een extra argument om meer werk te maken van versnelling. Daarbij wordt, anders dan vroeger, meer benadrukt dat rechtspraak van maatschappelijke betekenis is, zowel voor wat betreft het belang dat snel beslist wordt als voor wat betreft het in toom houden van de kosten van procederen.’
Maar er zijn meer redenen. De gedachte dat het aan partijen is om te bepalen hoe snel of langzaam een procedure verloopt, kan als verouderd worden beschouwd volgens de commissie. De Bock: ‘Als partijen een procedure beginnen dan heeft de rechter een eigen verantwoordelijkheid om te zorgen voor een voortvarend verloop van deze procedure. Dit is al jaren in de wet neergelegd (artikel 20 Rv). De opvatting dat partijen hierover de zeggenschap hebben, blijft echter een hardnekkig misverstand, zowel bij advocaten als bij rechters.
Ook is lange tijd de gedachte geweest dat het aan partijen is om te beslissen welke informatie zij wel of niet aan de rechter geven. Onvolledigheid, onduidelijkheid of tegenstrijdigheid van feitelijke stellingen en het niet onderbouwd zijn van feiten werd beschouwd als ‘de eigen keuze’ van partijen. Ook dat is een verouderde gedachte. Ook hier geldt: áls partijen eenmaal een procedure beginnen, moeten zij zich houden aan de spelregels daarvoor. Eén van die regels is dat op partijen de plicht rust de rechter zo volledig mogelijk en naar waarheid te informeren (artikel 21 Rv). Alle informatie op tafel dus. Het beslissen op een juiste feitelijke grondslag wordt door de Hoge Raad als een kwestie van ‘zwaarwegend maatschappelijk belang’ beschouwd.’
Getuigenverhoor
De expertcommissie gaat ervan uit dat het advies zeker haalbaar is in de praktijk. ‘Er zijn al rechters die werken op de door ons geschetste wijze,’ zegt De Bock. ‘Namelijk vroegtijdig in de procedure regie voeren op wat er moet gebeuren op het punt van bewijslevering. Sommige rechters geven bijvoorbeeld voorafgaand aan een comparitie door middel van een brief instructies aan partijen. En als een partij een verzoek doet tot een voorlopig getuigenverhoor dan gebruiken rechters de zitting die dan plaatsvindt om met partijen te bespreken welke getuigen zouden moeten worden gehoord. Ons voorstel om in alle zaken een ‘verzoek tot voorlopige bewijsverrichtingen’ te kunnen indienen, geeft de mogelijkheid om in alle zaken waarin dat nodig is zo’n contactmoment te hebben om dit overleg te voeren.’
Prof. mr. Lieke Coenraad is hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Daarnaast is ze raadsheer-plaatsvervanger in familiezaken bij het Gerechtshof Amsterdam. Ze vindt het advies van de expertcommissie ‘een goed signaal’.
‘Feit is echter wel dat met name in familiezaken de bewijsmiddelen bij aanvang van de zitting er vaak nog niet zijn. Denk bijvoorbeeld aan de financiële stukken in alimentatiezaken. Partijen leggen deze dikwijls niet tijdig over. De hoofdregel – tijdig aanleveren van bewijsstukken – is een goed uitgangspunt, maar wat dien je als rechter te doen als een partij in gebreke blijft? Beslissen zonder deze partij tot nadere bewijslevering toe te laten, met de kans dat een wijzigingsprocedure wordt gestart, of toch latere bewijslevering toelaten? Op papier is dit advies een goed idee, maar in de praktijk zitten er nog wel wat haken en ogen aan.’
Losse procedure
Ook Mark Teurlings en Lotte Bögemann, beiden advocaat bij Teurlings & Ellens Advocaten te Amsterdam zien bezwaren.
‘In het familierecht – wat onderdeel is van het algemene civiele recht en waar dus ook de stel en bewijsregels op van toepassing zijn – is het op voorhand vergaren van bewijs kostbaar,’ zegt Teurlings. ‘In het familierecht is het namelijk zo dat er in de regel geen kostenveroordeling wordt uitgesproken. Wanneer partijen dus eerst het bewijs van de wederpartij moeten vergaren – denk bijvoorbeeld aan de inkomensgegevens ten behoeve van alimentatieafwikkeling en/of huwelijksvoorwaarden – zal er een losse procedure moeten worden gestart (artikel 843a Rv) om die stukken te verkrijgen. Vaak blijft een reactie uit of is die onvolledig.
Als er nu pas geprocedeerd kan worden als het bewijs is vergaard, is cliënt aangewezen op een losse extra procedure voor de verkrijging van dit bewijs. Dat kost cliënten extra griffiegeld, een extra zitting, extra processtukken en dus extra advocaatkosten. Nog los van de vraag of het wenselijk is dat een echtscheidingsverzoek niet kan worden ingediend als het bewijs van de nevenvoorzieningen ontbreekt. Dan krijg je waarschijnlijk de praktische oplossing dat er eerst enkel een echtscheiding wordt verzocht, waar geen bewijs voor nodig is, om vervolgens de verzoeken aan te vullen als de procedure al loopt. Dit werkt juist vertraging in de hand nu de rechtbank op een later tijdstip wordt geconfronteerd met aanvullende verzoeken waar niet altijd nog een verweertermijn voor wordt gegeven.’
Bögemann vult aan: ‘Het is proces-economischer wanneer dat bij wijze van incident in het verzoekschrift wordt verzocht en op die wijze de wederpartij al bij haar verweerschrift de stukken moet verstrekken. Voor overige civiele zaken, waar wel een kostenveroordeling mogelijk is, kunnen we ons wel voorstellen dat het wenselijk is eerst het bewijs te vergaren via voorlopige getuigenverhoren of iets dergelijks, om dan die kosten bij de kostenveroordeling in de hoofdzaak mee te nemen. Op die manier zijn de uitgangspunten sneller duidelijk en kan een bewijsopdracht na comparitie achterwege blijven omdat het bewijs op voorhand is vergaard. Wellicht is er al overeenstemming voor een procedure aanhangig hoeft te worden gemaakt.’
Strategie
Marcia Geerts, advocaat bij Advocatenkantoor Geerts te Oirschot, heeft met name haar bedenkingen op inhoudelijk vlak. ‘Als advocaat houd je weleens bepaalde stukken of getuigen nog even achter als strategie. Je noemt het wel, maar je geeft nog niet alles bloot. Juist om iets voor elkaar te krijgen. Ook is het maar de vraag of op jou de bewijslast van bepaalde stellingen rust. Als je op voorhand het bewijs moet aandragen dan kan dat risico’s met zich meebrengen.’
Daarbij is het volgens Geerts de vraag hoe je bewijs moet aanleveren. ‘Het komt vaak voor dat je meerdere vorderingen indient. Dat je primaire en subsidiaire standpunten inneemt. De bewijsmiddelen voor het subsidiaire breng je dan misschien niet direct allemaal aan. Dat kost namelijk tijd en dus geld voor de klant. Nadeel kan ook zijn dat je eerst getuigen gaat horen waardoor je een zwaardere belasting krijgt van de rechterlijke macht. Terwijl als je getuigen gedurende de procedure gaat horen dat juist weer een goed schikkingsmoment is.’
Het argument dat procederen te lang duurt, komt volgens Geerts zeker niet alleen door advocaten. ‘Er is een fors tekort aan rechters,’ zegt ze. ‘Daardoor worden zaken soms enorm uitgesteld en uitspraken aangehouden. Zo ben ik bijvoorbeeld in een handelszaak waarin ik in 2015 pleidooi heb gevraagd nog steeds aan het wachten op een datum voor dat pleidooi. Ook had ik onlangs een zaak omtrent een gezagskwestie – ouders waren het niet eens over schoolkeuze kind – en ondanks dat er in de wet staat dat zo’n procedure binnen zes weken moet worden gepland heeft het maanden geduurd voordat de zitting plaatsvond. Eerder had de rechtbank geen plek. Een en ander kan dus wel in de wet staan, maar in de praktijk heb je daar soms helemaal niets aan.’
De rechtspraak heeft volgens Geerts een grote rol als het gaat om handhaving van de regels. ‘Er is in de wet en de procesreglementen al heel veel geregeld. Door procesdeelnemers hier alert op te maken én dit strikt te handhaven, kun je winst behalen. Nu gebeurt dat nog te weinig. Zo moet je in familiezaken, op grond van het procesreglement, tien dagen voor de zitting stukken indienen. De rechtbanken geven aan dat als je het later indient, de stukken ongezien teruggezonden worden. Onlangs had ik desondanks toch weer dat een wederpartij twee dagen voor de zitting stukken indiende die door de rechter werden geaccepteerd en meegenomen. Dat waren geen nieuwe stukken, het waren documenten die al meer dan een jaar oud waren. De wederpartij had ze dus allang in kunnen dienen. Dat werd niet afgestraft, ondanks de duidelijke regels hieromtrent. We kunnen dus wel meer regels opstellen, als ze niet bekend zijn of niet nageleefd worden, hebben we er niets aan.’
Cultuuromslag
Ook De Bock erkent dat er grote verschillen zijn in zowel de wijze van voorbereiden van een procedure en informatievoorziening door advocaten als in de mate van regievoering door rechters.
‘Voor wat betreft dat laatste punt zijn er ook grote verschillen in de mate waarin een rechter zich actief inzet voor het verkrijgen van alle relevante informatie, zoals het zelf opvragen van relevante stukken bij partijen en het horen van getuigen. De ene rechter doet dat heel vaak, en een andere rechter zelden of nooit. Door die verschillen is het niet altijd duidelijk wat rechters en advocaten over en weer van elkaar mogen verwachten.’
Toch denkt ze dat het niet lang duurt voordat een cultuuromslag is bereikt. ‘Er zijn al veel stappen gezet. De comparitie na antwoord, met een actieve rechter, is in betrekkelijk korte tijd geheel ingeburgerd geraakt. Advocaten weten dat de comparitie nu al vaak het eindpunt in de civiele procesgang is en dat ze daarom snel moeten zijn met het aanleveren van informatie. De actieve rechter zal zich onder invloed van de Wet KEI ontwikkelen tot een actieve regievoerende rechter. Daarmee is al de basis gelegd voor rechterlijke regie op het gebied van informatieverzameling. De stap naar informatieverzameling voorafgaand aan de procedure – desgewenst op een preprocessuele comparitie – is dan niet groot meer. Wat wij in elk geval met ons advies willen bereiken, is dat er meer duidelijkheid ontstaat over het verwachtingspatroon van zowel rechters als partijen/advocaten op het punt van informatievoorziening.’
‘Gedegen advies’
Het advies ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ is opgesteld door een expertgroep bestaande uit mr. A. Hammerstein (voorzitter), prof. mr. W.D.H. Asser en prof. mr. R.H. de Bock. In april is het aangeboden aan minister Blok van Veiligheid en Justitie. Die stuurde het begin juni naar de Tweede Kamer, voorzien van zijn commentaar.
De minister spreekt van een ‘mooi en gedegen advies’. Het biedt volgens hem ‘bruikbare aanknopingspunten voor de modernisering van het bewijsrecht’. Optimalisering van informatiegaring en bewijsverzameling in civiele procedures draagt bij aan verbetering van de geschilafdoening en versterkt het geschiloplossend vermogen van partijen, aldus Blok.
Het is echter niet waarschijnlijk dat het advies op korte termijn tot aanpassing van wetgeving leidt. Daarvoor moet er eerst een nieuwe regering aantreden. Voor die tijd zal ook de Tweede Kamer er geen debat aan wijden.
Dit artikel is verschenen in het Advocatenblad van juni 2017.