Deze Kroniek bevat een selectie van uitspraken die in 2016 zijn gewezen. Specifieke ontwikkelingen in de wijze van procederen in cassatie worden buiten beschouwing gelaten.

Door Robert Hendrikse, Leonie Rammeloo, Marianne Valk en Hans Vestjens, allen advocaat bij Van Doorne N.V. in Amsterdam.

Algemene beginselen

Andere talen
Hoewel – in de woorden van Veling in TvPP 2016/5 – niet elke rechter een talenwonder zal zijn, gaat de Hoge Raad er op 15 januari 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:65) toch vanuit dat rechters het Engels, Duits en Frans zodanig beheersen dat zij een productie in die talen kunnen lezen. Aan rechters met andere vakken bij hun eindexamen biedt de Hoge Raad wel een escape door te overwegen dat de rechter daarvan een vertaling kan verlangen als hij dat – mede gelet op de belangen van de wederpartij – nodig of wenselijk acht voor de behandeling van de zaak. Een vertaling acht de Hoge Raad in beginsel wel noodzakelijk als een productie is gesteld in een andere vreemde taal. Ten aanzien van andere processtukken blijft het – overigens niet in de wet vastgelegde – uitgangspunt dat deze in het Nederlands moeten worden opgesteld.[1]

Zie in dat kader Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 april 2016 (ECLI:NL:RBZWB:2016:4428) waarin de gedaagde zijn verweer in het Duits had ingediend maar een herstelmogelijkheid krijgt. Dit omdat hij mogelijk op het verkeerde been was gezet door de betekende Duitse vertaling van de dagvaarding.

Bij de Rotterdamse rechtbank bestaat evenwel sinds 1 januari 2016 de mogelijkheid om de procedure in het Engels te voeren als het gaat om een zaak op het gebied van het zee- en vervoerrecht of om een internationale handelskoop.[2]

Daarnaast heeft de Raad voor de rechtspraak in september 2014 een plan gelanceerd voor de oprichting van een ‘Netherlands Commercial Court’: een speciale voorziening in Amsterdam (rechtbank en hof) waarbij meervoudige kamers internationale handelsconflicten in het Engels, digitaal, voortvarend en naar de regels van Rechtsvordering gaan behandelen.[3]

Zie daarover onder meer Van Rhee in TCR 2016/4 en Jeloschek in
Bb 2016/34. Het is nog even wachten op de aanvaarding van een wetsvoorstel dat het gebruik van de Engelse taal en de wijze van financiering regelt.[4]

Fair trial
Als een rechter succesvol is gewraakt, dreigt bij het onverkort vasthouden aan het door de betreffende rechter gewezen tussenvonnis schending van het recht op een onafhankelijke rechter en een eerlijk proces. Dat rechtvaardigt volgens het Hof Den Bosch (20 december 2016, ECLI:NL:​GHSHE:2016:5608) het terugkomen op een in het betreffende tussenvonnis opgenomen bindende eindbeslissing.

Fax
Er zijn niet veel beroepsgroepen die nog zo veelvuldig faxen als de onze. Dit natuurlijk omdat veel gerechten zich nog van een fax bedienen, zij het dat steeds meer gerechten – al dan niet in navolging van de Rechtbank Limburg[5] – de mogelijkheid bieden om ook per e-mail stukken in te dienen. Als er toch nog gefaxt moet worden, kan een verzendbevestiging uitkomst bieden als de ontvangstregistratie bij het gerecht kennelijk hapert (zie HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:296).[6]

Van de zijde van het gerecht kan in een dergelijk geval niet worden volstaan met de enkele constatering dat de fax niet is uitgedraaid.

Motiveringsplicht
In zijn arrest van 28 juli 2016 neemt het HvJ EU (ECLI:EU:C:2016:603) voor het eerst aan dat de hoogste nationale rechter een motiveringsplicht heeft voor wat betreft de beslissing om géén prejudiciële vragen te stellen. Als een dergelijke vraag wél wordt gesteld, is de nationale rechter natuurlijk aan het antwoord gebonden. Het staat deze dan ook niet vrij om te treden in de juistheid van de oordelen van het Hof van Justitie en zijn eigen oordelen in de plaats daarvan te stellen (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:​HR:2016:1431).

Recht op mondelinge behandeling
In 2014 heeft de Hoge Raad als uitgangspunt gegeven dat de rechter ten overstaan van wie een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, ook de rechter moet zijn die de uitspraak wijst.[7]

Wanneer dat niet het geval is, moeten partijen daarover worden ingelicht en kunnen zij vervolgens om een nadere mondelinge behandeling verzoeken ten overstaan van de rechter(s) die uitspraak zal (zullen) doen. Op 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:662) verduidelijkt de Hoge Raad op een drietal punten zijn beslissing uit 2014. In de eerste plaats zet hij partijen iets meer zelf ‘aan het werk’ doordat de verplichting voor het gerecht om na een mondeling behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt. Partijen kunnen volgens de Hoge Raad zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en – in voorkomend geval – naar een eventuele wisseling van rechters informeren. In de tweede plaats maakt de Hoge Raad duidelijk dat de voorwaarden, die hij in zijn arrest uit 2014 heeft gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, tot de einduitspraak een rol kunnen blijven spelen. In de laatste plaats overweegt de Hoge Raad dat de door hem in 2014 gegeven regels niet gelden voor de zogenoemde comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Een dergelijke mondelinge behandeling vindt immers plaats op een moment waarop nog geen sprake is geweest van een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten en dient veelal met name ertoe de mogelijkheid van een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken. Bovendien kan na de stukkenwisseling nog een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarop dan natuurlijk wel de regels van deze arresten van toepassing zijn.

In de echtscheidingsprocedure die tot HR 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:​2016:1290) leidde, was de advocaat van de man zonder zijn cliënt ter zitting bij het hof verschenen en vroeg hij enkel om verwijzing naar een ander hof wegens vermeende vooringenomenheid van het hof. Volgens de Hoge Raad heeft het hof op grond van misbruik van procesrecht kunnen beslissen de zaak zonder verdere mondelinge behandeling ter zitting af te doen. A-G Wesseling-van Gent dacht daar nog anders over.[8]

De betreffende advocaat is overigens inmiddels van het tableau geschrapt.[9]

 

Arbitrage en bindend advies

De Amsterdamse rechtbank moest beoordelen of zij bevoegd was in een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Onduidelijk was echter wat de plaats van arbitrage was geweest. Alleen als Nederland de plaats van arbitrage was, zou de rechtbank bevoegd zijn (artt. 1073 en 1064a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv). Artikel 1037 Rv wijst als plaats van arbitrage primair aan de in de arbitrageovereenkomst bepaalde plaats, subsidiair de door het scheidsgerecht bepaalde plaats en meer subsidiair de in de uitspraak vermelde plaats. Geen van deze opties bood soelaas. De rechtbank sluit dan maar aan bij de plaats van de uitspraak: nu de arbiter in New York kantoor houdt, aldaar de uitspraak in een notariële akte heeft laten neerleggen en ten tijde van de uitspraak ook daadwerkelijk in New York verbleef, is dat buiten Nederland (lees: New York). Artikel 1074 Rv is daarom van toepassing, zodat de rechtbank zich op 25 mei 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2793) onbevoegd verklaart in de vernietigingsprocedure.

Het Hof Amsterdam verklaart zich op 28 juni 2016 (ECLI:NL:GHAMS:​2016:2500) onbevoegd om te oordelen over een geschil tussen een drankgroothandel en zijn directeur, vanwege het arbitrale beding in de overeenkomst tussen beide. De directeur stelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst (in plaats van een overeenkomst van opdracht), dat de rechtsgevolgen van deze overeenkomst niet ter vrije beoordeling van partijen staan en dus, op grond van artikel 1020 Rv, een geschil daarover niet aan arbiters maar aan de civiele rechter moet worden voorgelegd. Het hof overweegt dat ook arbeidsrechtelijke zaken vatbaar zijn voor arbitrage en, onder verwijzing naar HR 14 december 1973,[10] dat dit ook voor een beëindigingskwestie als de onderhavige geldt.

Op het snijvlak van procesrecht en aansprakelijkheidsrecht noemen we twee uitspraken over de aansprakelijkheid van een arbiter respectievelijk een bindend adviseur. Allereerst HR 30 september 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:2215) waarin de Hoge Raad oordeelt dat de arbiter, die als voorzitter van een scheidsgerecht er niet op heeft toegezien dat het arbitrale vonnis door alle arbiters was ondertekend, zoals artikel 1057 lid 2 Rv (oud) voorschreef, wegens een beroepsfout persoonlijk aansprakelijk is. Vanwege het ontbreken van de handtekeningen was al eerder het arbitrale vonnis vernietigd, waardoor de in het gelijk gestelde partij haar claim op de andere partij in de arbitrage niet (volledig) kon incasseren. Anders dan rechtbank en hof vindt de Hoge Raad dat hier sprake is van ‘grof plichtsverzuim’ van de arbiter, ook al betreft het een menselijke en voorstelbare vergissing. Ter geruststelling willen we nog wijzen op de nieuwe Arbitragewet 2015, die in artikel 1065a Rv een herstelmogelijkheid in de vorm van remission of terugverwijzing biedt, zij het dat Kortmann en Ernste in hun noot onder dit arrest (
JOR 2016/324) betogen dat remission alleen bedoeld is om motiveringsgebreken (en dus niet formele gebreken als de onderhavige) te herstellen. Ten tweede bespreken we de claim tegen de bindend adviseur die in een erfrechtelijk geschil tussen broer en zus kreeg opgedragen de waarde van aandelen in de nalatenschap van vader te bepalen, opdat de nalatenschap aan de hand van dit bindend advies kon worden afgewikkeld. De inhoud van het bindend advies zinde de zus niet, waarna zij de overeenkomst van opdracht met de bindend adviseur ontbond en hem aansprakelijk stelde. Opvallend genoeg probeerde de zus niet, op grond van artikel 7:904 Burgerlijk Wetboek (BW), het bindend advies te vernietigen. In de procedure tussen de zus en de bindend adviseur wijst het Hof Den Bosch op 23 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:638) de vorderingen van de zus af; geen sprake is van schending van de norm van een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW. Weliswaar is de vernietiging van het bindend advies geen vereiste voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bindend adviseur, maar voor aansprakelijkheid van de bindend adviseur moet wel aannemelijk worden gemaakt dat de bindend adviseur met opzet of met grove miskenning van zijn opdracht een ondeugdelijk advies heeft opgesteld. Kortom: het hof bevestigt de hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bindend adviseur, die nóg hoger is als geen vernietiging van het bindend advies heeft plaatsgevonden.

Beslag

De Beslagsyllabus houdt het sinds jaar en dag voor mogelijk dat in beginsel verlof kan worden verleend voor het leggen van conservatoir beslag ter verzekering van een nog niet opeisbare vordering. De Hoge Raad bevestigt dit in zijn arrest van 24 juni 2016 (ECLI:​NL:HR:2016:1271).

Blijkens HR 30 september 2016 (ECLI:​NL:HR:2016:2222) kan een executoriaal derdenbeslag niet op één lijn worden gesteld met de stuiting van een rechtsvordering door het instellen van een eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. In NJ 2017/189 signaleert Smeehuijzen dat de Hoge Raad hier onvoldoende aandacht voor de ratio van de stuiting heeft.

Bevoegdheid

Alternatieve bevoegdheid
In HvJ EU 14 juli 2016 (ECLI:EU:C:​2016:559) spelen afbakeningsproblemen bij de toepassing van de alternatieve bevoegdheidsregels uit (thans) artikel 7 Brussel I bis-Verordening. Een schadevordering gebaseerd op de abrupte verbreking van een jarenlange handelsbetrekking levert geen onrechtmatige daad op als partijen in een stilzwijgend overeengekomen contractuele verhouding tot elkaar stonden. De andere vraag betrof de afbakening tussen het begrip ‘koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken’ ten opzichte van het begrip ‘verstrekking van diensten’ in de hulpregel van (thans) artikel 7 lid 1 sub b Brussel I bis-Verordening. Een jarenlange handelsbetrekking moet worden aangemerkt als ‘overeenkomst tot koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken’ als de kenmerkende verbintenis van de betrokken overeenkomst de levering van een goed is. Als de kenmerkende verbintenis een dienstverrichting is, moet een jarenlange handelsbetrekking als ‘overeenkomst tot verstrekking van diensten’ worden aangemerkt. Dit staat ter beoordeling van de verwijzende rechter.

Uit HvJ EU 16 juni 2016 (ECLI:EU:C:​2016:449) volgt dat zonder bijkomende omstandigheden zuiver financiële schade die rechtstreeks intreedt op een bankrekening niet kan worden aangemerkt als een relevant aanknopingspunt voor de (alternatieve) bevoegdheid bij een onrechtmatige daad (thans art. 7 lid 2 Brussel I bis-Verordening).

In de zaak die leidde tot HR 26 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:346) was het hof er van uitgegaan dat bij een claim uit hoofde van productaansprakelijkheid uitsluitend de rechter bevoegd is van de plaats waar het betreffende product vervaardigd is. Volgens Strikwerda in NJ 2016/344 berust dit oordeel op een onjuiste lezing van het uit 2014 daterende Europese arrest-Kainz/Pantherwerke.[11]

Anders dan dat het Hof Arnhem-Leeuwarden hier klaarblijkelijk meende, heeft Kainz/Pantherwerke namelijk alleen betrekking op de vraag waar – bij een vordering op basis van productaansprakelijkheid – het Handlungsort moet worden gelokaliseerd. De boodschap van de Hoge Raad is volgens Strikwerda dan ook duidelijk: in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is geen enkele steun te vinden voor de opvatting dat ten aanzien van een op productaansprakelijkheid gegronde vordering een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat onder (thans) artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Verordening niet alleen de rechter van het Handlungsort, maar ook de rechter van het
Erfolgsort bevoegd is.

Bewijs

Bewijsaanbod
De eisen aan een bewijsaanbod tot het leveren van getuigenbewijs (ontleend aan HR 9 juli 2004, ECLI:NL:2004:AO7817) veronderstellen we inmiddels bekend (zie ook de Kroniek van 2015 in Adv.bl.
2016-5). Voldoet een bewijsaanbod daaraan, dan mag het hof het niet passeren. Géén vereiste is dat in het bewijsaanbod zeer concreet en nauwkeurig wordt toegelicht wat de in het bewijsaanbod genoemde, nog niet eerder gehoorde, getuigen over de te bewijzen aangeboden feiten gaan verklaren (HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49). Wél mag een hof een bewijsaanbod passeren wanneer onduidelijk is of het aanbod ziet op het leveren van getuigenbewijs of op deskundigenbewijs (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888). De rechter heeft immers grote(re) vrijheid om een aanbod tot het leveren van deskundigenbewijs te passeren.

Ook wanneer een akte tussen de partijen bij die akte dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaringen in die akte (art. 157 lid 2 Rv), staat het de wederpartij (die betwist dat de verklaring waar is) vrij om tegenbewijs aan te bieden en (met alle middelen) te leveren (art. 151 lid 2 Rv en art. 152 lid 1 Rv). De mogelijkheid tegenbewijs tegen de akte te leveren, is niet beperkt tot de stelling dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen, maar kan ook betrekking hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid. Zodoende oordeelt de Hoge Raad op 13 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:848) dat het hof de wederpartij had moeten toelaten tot het leveren van het door haar aangeboden tegenbewijs, nu dit zag op het verweer dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemde met de werkelijkheid.

Bewijslastverdeling
Beroept een partij zich op de vernietiging van een overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1, aanhef en onder c, BW), dan komen stelplicht en bewijslast te rusten op elk van de contractspartijen (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136). Dit vanwege de ‘tenzij’-bepaling in dit artikel. Allereerst rust op de partij die zich ter vernietiging van een overeenkomst op wederzijdse dwaling beroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten dat 1) de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, 2) deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en 3) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende. Vervolgens is het aan de wederpartij om te stellen (en zo nodig aannemelijk te maken) dat zij, ook bij een juiste voorstelling van zaken, niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden; lees: dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor hem niet kenbaar zou zijn geweest.

Duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn in beginsel opzegbaar. Maar als een partij, uit protest tegen de opzegging door zijn wederpartij, meent dat zíjn overeenkomst niet opzegbaar is (en dus een uitzondering op de hoofdregel bepleit), dan rust op hem de stelplicht en bewijslast van de niet-opzegbaarheid, zo oordeelt de HR op 15 april 2016 (ECLI:NL:​HR:​2016:660). Anders dan het hof meent de HR dat in dit geval geen verzwaarde eisen voor die stelplicht en bewijslast gelden.

De businessclasspassagier die vooraf de stewardess (pardon:
cabin attendant) had ingelicht over zijn allergie voor noten en schaaldieren, krijgt na het eten van het voorgerecht een heftige allergische reactie. Hij stelt de KLM aansprakelijk en veroorzaakt een pingpongwedstijd aan bewijsoordelen. In zijn betoog dat de KLM moet bewijzen dat het voorgerecht géén noten of schaaldieren bevatte, gaat het Hof Amsterdam (3 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1750) deels mee, door voorshands bewezen te achten dat de allergische reactie is veroorzaakt door noten of schaaldieren in het voorgerecht en dat de passagier daarvan heeft gegeten. De KLM heeft dit voorshands bewezen geachte feit echter kunnen ontzenuwen met de menukaart en de ingrediëntenlijsten. Daarop ligt de bal weer bij de passagier om te bewijzen dat het voorgerecht desondanks de gewraakte ingrediënten bevatte en dat hij daarvan heeft gegeten. Voortaan toch maar alleen een koekje in de economyclass?

Een aangesproken partij hoeft niet te stellen en bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, zo benadrukte de Hoge Raad al eerder in een beroepsaansprakelijkheidszaak tegen een makelaar (HR 14 juni 2013).[12]

Ook de Rechtbank Rotterdam belast de eiseres met de bewijslast van haar stelling dat haar hypotheekadviseur en bank niet aan hun zorgplicht hebben voldaan, bij het (in haar ogen) aansmeren van een financiering (20 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:430). Daarmee komt de rechtbank terug op een eerder tussenvonnis waarin adviseur en bank nog waren belast met het bewijs dat zij aan hun zorgplicht hadden voldaan.

Maakt iemand zonder toelichting een som geld over aan een ander, dan volgt vaak een discussie of het een lening of schenking betrof. De tot terugbetaling aangesproken gedaagde erkent meestal wel het geld te hebben ontvangen, maar meent dat niet terug te hoeven betalen omdat het een schenking betrof. Populair gezegd is dat een ‘ja, maar’- verweer; een bevrijdend verweer waarvan gedaagde de bewijslast draagt. In een procedure bij het Hof Den Bosch (23 februari 2016, ECLI:NL:​GHSHE:2016:642) speelde eenzelfde casus. Het hof kwalificeerde het verweer van de gedaagde, dat het niet klopte dat hij had geleend omdat het een schenking betrof, echter als een ‘nee, want’-verweer, waardoor de eiser de lening moest bewijzen. Eiser slaagde daar weliswaar in, maar de bewijslastverdeling bevreemdt toch. Ingewikkelder dan een ‘schenking of lening’-discussie wordt het wanneer de gedaagde stelt dat aan de verplichting tot terugbetaling een opschortende voorwaarde was verbonden. De Hoge Raad oordeelt op 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2228) dat het beroep op die voorwaarde ook een bevrijdend verweer is waarvan de bewijslast op de gedaagde rust. Stelt eiser dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat, dan rust de bewijslast van die stelling weer op eiser. Lock uit overigens in zijn noot bij dit arrest in JBPr 2016/66 stevige kritiek op deze uitspraak.

Bewijsmiddelen
Voordat appellanten bepaalde bewijsmiddelen produceerden, verzochten zij het Hof Arnhem-Leeuwarden om daarop een geheimhoudingsregime van toepassing te verklaren en in dat kader ook de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Dit omdat de over te leggen bewijsmiddelen vertrouwelijke bedrijfsgegevens bevatten. Omdat het hof niet kan uitsluiten dat openbaarmaking tot schade kan leiden én omdat geïntimeerden door zich te refereren kennelijk geen bezwaar maken, wijst het hof het verzoek (gebaseerd op artt. 27 lid 1, 29 en 28 lid 4 Rv) op 18 mei 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:5499) toe.

Civiele rechters blijven coulant omgaan met heimelijk verkregen bandopnamen en camerabeelden. Het Hof Den Bosch (28 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2640) accepteert een opname van een heimelijk opgenomen gesprek tussen appellant en de directeur van geïntimeerde als bewijsmiddel, overigens zonder dat ook een transcriptie daarvan is overgelegd. De Amsterdamse rechtbank accepteert op 4 oktober 2016 (ECLI:NL:​RBAMS:2016:9117) de camerabeelden van de voordeur van een huurder, waarmee de verhuurder zijn stelling onderbouwt dat deze huurder zich niet als goed huurder gedraagt, als bewijsmiddel. Dat de camerabeelden onrechtmatig zijn wegens inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en het in reconventie gevorderde verbod nog langer opnamen te maken wordt toegewezen, doet daar niet aan af.

Getuigenbewijs
Een voormalig bestuurder van een vennootschap, die verwikkeld was in een geschil met die vennootschap, ageerde bij de Hoge Raad tegen de manier waarop het hof getuigen had gehoord en hun verklaringen had meegewogen. Vanwege de lange duur van het verhoor van de eerste getuige en ‘het extreem te verwachten tijdsbestek’ met het verhoor van de andere door de vennootschap opgeroepen getuigen, had het hof een praktische oplossing bedacht. Besloten werd dat elke getuige een schriftelijke verklaring zou opstellen, die voor het verhoor aan het hof en de advocaat van de bestuurder werd gezonden, en dat elke getuige tijdens zijn verhoor eerst de eigen verklaring zou voorlezen, de inhoud onder ede zou bevestigen en daarna vragen van de raadsheer-commissaris en partijen zou beantwoorden. Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen heeft het hof rekening gehouden met het feit dat deze niet ‘spontaan’ zijn afgelegd. Deze werkwijze kan door de beugel, oordeelt de Hoge Raad op 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2986). Het eigen waarnemingsvereiste van artikel 163 Rv belet niet dat de rechter een persoon als getuige hoort van wie al een schriftelijke verklaring in het geding is gebracht (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817), ook als die schriftelijke verklaring niet in tegenwoordigheid van partijen tot stand is gekomen en bij het getuigenverhoor gebruik wordt gemaakt van die verklaring. De Hoge Raad acht de aanpak van het hof niet onbegrijpelijk en het bewijsoordeel van het hof evenmin. Dit omdat de getuigen tijdens hun verhoren zijn geconfronteerd met hun schriftelijke verklaringen, partijen hen tijdens het verhoor vragen konden stellen en het hof uitdrukkelijk heeft overwogen deze bijzondere werkwijze in zijn bewijswaardering te betrekken.

Eén keer vergeten om de getuigen op te roepen, kon op genade rekenen (daarop werd een nieuwe verhoordatum bepaald). Het verzuimen om de getuigen dan voor die tweede zitting op te roepen kwalificeert het Hof Amsterdam als in strijd met de goede procesorde (19 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:91). Daarmee is de beurt van appellant voorbij en bekrachtigt het hof, bij gebreke van bewijslevering, het vonnis.

In een letselschadezaak was een – kennelijk cruciale – getuige van het ongeval in eerste instantie wel opgeroepen maar niet verschenen, waarna de rechtbank de vordering had afgewezen. In appel wenst de eiser (inmiddels appellant) de getuige opnieuw op te roepen. Het Hof Den Haag staat dat toe (19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2035), mede gezien de herkansingsfunctie van een appel.

Voorlopig getuigenverhoor
Tegen het verzoek van de Rabobank tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor verweerde de gerekestreerde, haar ex-werknemer, zich niet. Om twee redenen is de daarop gegeven beschikking van de Rechtbank Limburg (23 februari 2016, JBPR 2016/57 met noot E.F. Groot) noemenswaardig. Allereerst wijst de rechtbank het verzoek van de nieuwe werkgever van de werknemer, om als belanghebbende te worden aangemerkt, af. De Rabobank had zich verzet tegen dat verzoek omdat het voorlopig getuigenverhoor niet strekte ter voorbereiding van een vordering op de nieuwe werkgever. De rechtbank gaat hierin mee en overweegt nog dat een eventueel belang van de nieuwe werkgever bij de uitkomst van het geschil tussen Rabobank en de ex-werknemer haar nog geen belanghebbende bij het getuigenverhoor maakt. Groot bekritiseert in haar noot dit oordeel; zij bepleit een ruimere uitleg van het belanghebbendenbegrip. In de tweede plaats geeft de rechtbank er de voorkeur aan om de getuigen die in Duitsland wonen te laten verhoren door een rogatoire commissie en niet door middel van een videoconferentie, zoals de Rabobank had verzocht. De rechtbank wijst daarbij op de organisatorische bezwaren, waaronder de noodzaak van een Duits/Nederlandse tolk en het feit dat in een videoconferentie alleen vrijwillig verschenen getuigen kunnen worden gehoord. In haar noot acht Groot alleen dat laatste argument valide.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden gecombineerd met een verzoek tot verstrekking van bescheiden in de zin van artikel 843a Rv, zo oordeelt de Rechtbank Amsterdam op 12 mei 2016 (ECLI:NL:​RBAMS:2016:2759). Het artikel 843a-verzoek wordt voortgezet als separate dagvaardingsprocedure. Ook om een andere reden is deze uitspraak relevant. Hieruit kan namelijk worden opgemaakt dat het prognoseverbod (zoals dat voor rechters in de hoofdzaak geldt, vgl. o.a. HR 1 april 2005)[13] niet onverkort geldt in de voorlopig getuigenverhoorprocedure.

Dagvaarding

In de zaak die leidde tot HR 15 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:668) verloor de vennootschap X GmbH & Co. KG een door Y aangespannen incasso kort geding. De appeldagvaarding werd vervolgens uitgebracht op naam van X GmbH, een andere (bestaande) vennootschap. Nog voor de eerstdienende dag, maar na afloop van de appeltermijn, werd een herstelexploot uitgebracht tot wijziging van de onjuiste naam in de juiste. Y wierp tegen dat alleen gebreken in een dagvaardingsexploot die nietigheid van de dagvaarding meebrengen, op de voet van artikel 120 lid 2 Rv kunnen worden hersteld door het uitbrengen een herstelexploot. Een onjuiste naamsvermelding is evenwel geen gebrek dat met nietigheid is bedreigd, zodat deze bepaling toepassing zou missen. De Hoge Raad verwerpt dit verweer en ziet hier wel degelijk ruimte voor de gekozen weg van het herstelexploot. Hij overweegt dat het geval van een onjuiste of onvolledige naamsvermelding van een requirant in een dagvaardingsexploot voor de toepassing van artikel 120 lid 2 Rv op één lijn moet worden gesteld met het geval waarin een dergelijk exploot de naam van de requirant in het geheel niet vermeldt. Onder verwijzing naar zijn arrest van 13 december 2013[14] wijst de Hoge Raad verder op een alternatieve route voor herstel van een onjuiste of onvolledige naamsvermelding: het doen van een verzoek tot wijziging van de naamsaanduiding na het aanbrengen van de zaak.

Bij een betekening op grond van de Betekeningsverordening kan de persoon voor wie het te betekenen stuk bestemd is, weigeren dit in ontvangst te nemen als het niet is gesteld (of niet vergezeld gaat van een vertaling) in een taal die de betreffende persoon begrijpt (dan wel in een officiële taal van de aangezochte lidstaat). Uit HvJ EU 28 mei 2016 (ECLI:EU:C:2016:316) volgt dat alleen de nationale rechter bij wie de zaak in de lidstaat van herkomst aanhangig is gemaakt (en dus niet de deurwaarder), bij een verschil van mening tussen partijen over iemands talenkennis achteraf mag oordelen of een dergelijke weigering gerechtvaardigd was.

Executie

Dreigen met executie
Volgens vaste rechtspraak moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd.[15]

In zijn arrest van 1 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:542) acht de Hoge Raad de betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie in beginsel voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie in vorenstaande zin. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen. Het is daarbij volgens de Hoge Raad niet van belang dat de veroordeling in dit geval inhield dat tot een maand na betekening van het vonnis de gelegenheid bestond om het bevel na te leven voordat dwangsommen zouden worden verbeurd. De veroordeelde is immers aanstonds gehouden tot nakoming van het vonnis.

Kan een in eerste aanleg gegeven bevel met dwangsom in hoger beroep worden vervangen door eenzelfde bevel maar dan op een andere grondslag terwijl de oorspronkelijke ingangsdatum gehandhaafd blijft? Dat moet kunnen, volgens de Hoge Raad (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:268). Dit vanuit de gedachte dat de in hoger beroep uitgesproken veroordeling geen andere handelingen betreft dan die de gedaagde na de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling ook al gehouden was te verrichten of na te laten. Toch heeft het iets kroms: in hoger beroep oordelen dat de rechter in eerste aanleg het niet goed heeft gedaan maar tevens oordelen dat het door de rechter in eerste aanleg – op dat onjuiste oordeel gebaseerde – gegeven bevel toch moet worden nagekomen. De tweede volzin van artikel 611a lid 1 Rv bepaalt dat aan een veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden. Een veroordeling tot betaling van een geldsom kan immers worden geëxecuteerd door een deurwaarder zodat in zoverre geen behoefte bestaat aan een dwangsom.[16]

Vanuit die gedachte kwam de Hoge Raad in 2015[17] tot het oordeel dat een dwangsom kan worden opgelegd bij een veroordeling tot medewerking aan de teruglevering van onroerend goed tegen terugbetaling van de koopsom (zie ook de Kroniek over 2015 in Adv.bl. 2016-5). In 2016 komt hij tot een vergelijkbare beslissing: een dwangsom kan ook worden opgelegd als het gaat om een veroordeling tot medewerking aan het verlijden van een transportakte terwijl deze medewerking tevens de verplichting tot het betalen van de koopsom omvat (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:667). In zijn annotatie onder dit arrest in JBPr
2016/48 oppert Jongbloed (nog eens) om de bepaling te laten vervallen dat geen dwangsom kan worden opgelegd bij een veroordeling tot betaling van een geldsom. Een partij die aanspraak maakt op betaling van een geldsom op korte termijn of betaling van een gering bedrag, heeft volgens Jongbloed soms meer te verwachten van het opleggen van een dwangsom dan om de (langdurige) weg van verhaalsbeslag en executie te moeten volgen. Het opleggen van een dwangsom is een discretionaire bevoegdheid en het zou volgens hem dan ook goed zijn de rechter te laten beoordelen of het al dan niet wenselijk is een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot betaling van een geldsom.

Erkenning en tenuitvoerlegging buitenlandse beslissingen
De erkenning van een beslissing uit een andere lidstaat kan op verzoek van een belanghebbende worden geweigerd als de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat (art. 45 lid 1 onder a Brussel I bis-Verordening). In 2015 beantwoordde het HvJ EU een door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag in een zaak waarin de erkenning van een beslissing van een Bulgaarse rechter speelde die in strijd zou zijn met het Unierecht (art. 5 lid 3 van de Merkenrichtlijn).[18]

Het HvJ EU oordeelde toen dat een beroep op de openbare orde-exceptie slechts opgaat als een onjuiste rechtstoepassing een kennelijke schending vormt van een rechtsregel die van essentieel belang wordt geacht in de rechtsorde van de Unie en dus van de aangezochte lidstaat, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht. Dat is volgens het Europese hof niet het geval bij een onjuiste toepassing van artikel 5 lid 3 van de Merkenrichtlijn. De Hoge Raad overweegt in zijn daaropvolgende eindarrest dat de erkenning van de betreffende Bulgaarse beslissing, ondanks de onjuistheid daarvan, niet wegens strijd met de openbare orde kan worden geweigerd (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1431). Verder hebben justitiabelen de plicht in de lidstaat van herkomst alle beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden om een kennelijke schending van de openbare orde in een eerder stadium te voorkomen. Dat is slechts anders als bijzondere omstandigheden het te moeilijk of onmogelijk maken de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden. De omstandigheid dat het instellen van een rechtsmiddel kansloos lijkt, is niet voldoende voor een uitzondering.

Ook in HvJ EU 25 mei 2016 (ECLI:EU:C:2016:349) komt deze zogenoemde ‘uitputtingsregel’ aan de orde. In die zaak ging het om de vraag of de openbare orde-exceptie kan worden ingeroepen tegen de erkenning van een Engelse freezing injunction die inbreuk maakt op rechten van personen die geen partij waren bij deze procedure. Naar Engels recht heeft deze freezing injunction
pas werking ten opzichte van derden na kennisgeving daarvan aan hen en hebben derden daarmee de mogelijkheid gehad in het land van herkomst een rechtsmiddel aan te wenden. Bij die stand van zaken wordt het beginsel van een eerlijk proces niet geschonden en is er ook geen strijd met de openbare orde.

Executiegeschil
Hof Den Bosch 17 mei 2016 (ECLI:​NL:GHSHE:2016:1957) gaat er vanuit dat de Hoge Raad bij het formuleren van de Ritzen/Hoekstra-norm (misbruik van executiebevoegdheid bij een juridische of feitelijke misslag dan wel het ontstaan van een noodtoestand door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten)[19]

oog heeft gehad op een vonnis op tegenspraak. Dat brengt naar het oordeel van het Bossche hof mee dat het beoordelingskader ter zake van misbruik van executiebevoegdheid bij een verstekvonnis ruimer is dan de marginale toets van de Ritzen/Hoekstra-norm. In
JBPr 2016/67 zet Van Swaaij hier de nodige vraagtekens bij.

Het Hof Den Bosch beslist in zijn arrest van 8 november 2016 (ECLI:NL:​GHSHE:2016:4989) dat het door een gerecht niet in kennisstellen van een rechterswisseling (zie ook hiervóór onder Algemene beginselen, sub Recht op mondelinge behandeling) geen juridische of feitelijke misslag oplevert die schorsing van de executie van het in de betreffende zaak gewezen vonnis rechtvaardigt.

Exhibitieplicht

In HR 9 december 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:2834) verwijst de Hoge Raad naar de – in 2015 door hem gegeven – maatstaf bij een (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom: degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, dient zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat er sprake van een dergelijke inbreuk is of dat deze dreigt.[20]

Daaraan voegt de Hoge Raad nu toe dat dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering de belangen van de verwerende partij dient te betrekken. Tot die belangen behoort diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook het belang verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de wederpartij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht). De Hoge Raad legt het HvJ EU nog wel de vraag voor of daarbij onderscheid moet worden gemaakt voor wat betreft de partij van wie exhibitie wordt verlangd: een vermeende inbreukmaker of een derde. Wordt vervolgd dus op dat punt.

In de nasleep van de Madoff-fraude veroordeelt het Hof Amsterdam op 5 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:​2016:30) een accountant om aan gedupeerde beleggers inzage te verstrekken in controledossiers van fondsen die (vrijwel) volledig werden beheerd door Madoff. Volgens het hof weegt hier de geheimhoudingsverplichting minder zwaar dan het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding. In zijn annotatie in JOR 2016/58 gaat Josephus Jitta er vanuit dat deze uitspraak in twee opzichten een verdergaande strekking heeft. In de eerste plaats kan uit dit arrest worden afgeleid dat niet alleen de controlecliënt maar ook de curator in het faillissement van een controlecliënt inzage zal kunnen afdwingen in het controledossier. In de tweede plaats laat de door het hof gekozen benadering zich – volgens Josephus Jitta – ook toepassen op anderen die in opdracht van een cliënt geformaliseerde rapportages over een onderwerp hebben uitgebracht. Als voorbeeld daarbij noemt hij rapportages over veiligheid en arbeidsomstandigheden.

Hoger beroep

Ambtshalve toetsing in hoger beroep
In 2013 heeft de Hoge Raad (kennelijk) verwarring gewekt met zijn overweging dat de appelrechter ook buiten het door de grieven ontsloten gebied maar wél binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve moet toetsen of een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EG).[21]

In zijn arrest van 26 februari 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:340) legt de Hoge Raad uit dat deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, niet met elkaar te vereenzelvigen zijn. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren als de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel. In deze zaak was met een beroep op matiging opgekomen tegen de toewijzing van de gevorderde boete en dus had het hof, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grief, ambtshalve moeten toetsen of het boetebeding oneerlijk was in de zin van de Richtlijn.

Appellabiliteit
Tegen een toewijzende beschikking op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor staat geen hoger beroep open (art. 188 lid 2 Rv). HR 26 februari 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:344) leert dat dit appelverbod ook geldt bij een beslissing tot heropening van een voorlopig getuigenverhoor in verband met het horen van getuigen in het buitenland door middel van een rogatoire commissie. De omstandigheid dat tegen de toe- of afwijzing van een verzoek om een rogatoire commissie te gelasten wel een rechtsmiddel openstaat, maakt dit niet anders.

Bewijsaanbod in hoger beroep
Indien in eerste aanleg een ter zake dienend en gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, dan kan het volstaan om daar in hoger beroep naar te verwijzen, mits het debat in hoger beroep géén aanleiding geeft voor een nadere toelichting (zie HR 9 september 2016, ECLI:​NL:HR:2016:2047).

Inschrijving beroep
Artikel 3:301 lid 2 BW bepaalt dat het instellen van een rechtsmiddel tegen een uitspraak, die in de plaats treedt van een akte tot levering van een registergoed, moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Omdat die bepaling de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid kent, ziet de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:​NL:HR:2016:1468) geen ruimte om artikel 3:301 lid 2 BW ook toe te passen in de – niet door de wettekst bestreken – situatie dat een rechterlijke uitspraak inhoudt dat een registergoed krachtens verjaring is verkregen.

Second opinion-procedure
Het Hof Den Haag biedt partijen in een zogenoemde second opinion-procedure de mogelijkheid om aan het hof een volledige herbeoordeling te vragen van het vonnis (of de vonnissen) uit de eerste aanleg.[22]

Dit zonder dat in hoger beroep stukken worden gewisseld dan wel anderszins nieuwe feiten en/of bewijs kunnen worden aangedragen. Sneller en minder proceskosten is het idee achter deze pilot. In zijn conclusie voor HR 25 februari 2016 (ECLI:NL:​PHR:2015:2234) keurt A-G Spier deze procedure af, omdat de wet en het wettelijk stelsel vergen dat appellant grieven aanvoert tegen de bestreden beslissing(en). De Hoge Raad heeft er echter geen probleem mee en geeft in zijn arrest van 25 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:339)[23] slechts aanwijzingen voor de invulling van een cassatieklacht na een dergelijke procedure. Overigens heeft A-G Spier enige verwarring veroorzaakt met zijn opmerking dat deze pilot inmiddels een stille dood is gestorven. Dat zet de Haagse raadsheer Olthof recht in
NJB 2016/2064. Daarin merkt zij op dat deze procedure nog springlevend is en zich zelfs kan verheugen in een toenemende belangstelling.

Termijnen
In 2014 en 2015 heeft de Hoge Raad zich kritisch getoond over de hantering van (uiterste) termijnen uit de toenmalige pilotreglementen bij de hoven Amsterdam en Den Bosch (zie de Kroniek van 2014 en 2015). Ook in dit Kroniekjaar is de Hoge Raad op dat punt ruimhartiger dan de hoven. Zo herhaalt hij in zijn arresten van 4 maart 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:359/376) en 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1459) nog eens dat de sanctie op het niet in acht nemen van de termijnen van het pilotreglement in een redelijke verhouding moet staan tot het verzuim. De goede procesorde brengt mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Die afweging kan dan leiden tot het verlenen van een extra hersteltermijn van veertien dagen. In zijn arrest van 8 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:606) voegt de Hoge Raad hieraan toe dat de rechter hier ambtshalve op moet toezien en dus ook zonder dat de betreffende partij om nader uitstel verzoekt. Deze arresten zijn gewezen onder de pilotreglementen bij de hoven Amsterdam en Den Bosch, die sinds 1 september 2016 niet meer gelden.[24]

In TCR 2017/2 ziet Lock ruimte om genoemde afweging ook te maken bij de hantering van termijnen uit het – inmiddels geldende – uniforme procesreglement bij alle hoven. Verder kan Lock zich voorstellen dat deze afweging ook gemaakt moet worden bij de hantering van het strakkere termijnenregime dat geldt na de (gefaseerde) invoering van de wetgeving in het kader van het project Kwaliteit en Innovatie (KEI). Over KEI gesproken: door de gefaseerde invoering en het bijbehorende overgangsrecht, zal er gedurende een lange periode en zeker tot 2019 zowel conform de KEI-wetgeving moeten worden geprocedeerd als conform de wettekst van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van vóór de inwerkingtreding van de KEI-wetgeving.

Tweede hoger beroep tegen hetzelfde vonnis
In zijn arrest van 25 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:505) redt de Hoge Raad een appellant aan wie akte niet-dienen was verleend wegens het niet tijdig nemen van de memorie van grieven, maar die nog wel net binnen de appeltermijn tegen hetzelfde vonnis een tweede appeldagvaarding liet uitbrengen. Een tweede hoger beroep dat tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, is in beginsel ontvankelijk. Dat zou volgens de Hoge Raad anders zijn als het tweede hoger beroep 1) in strijd komt met de goede procesorde of 2) als de behandeling van het tweede hoger beroep niet valt te verenigen met een beslissing die inmiddels is gegeven in het eerder ingestelde hoger beroep. Hier was allereerst geen sprake van strijd met de goede procesorde. Dit omdat appellant met de niet-ontvankelijkverklaring wegens het niet tijdig dienen van grieven belang had bij het tweede appel. Ook bestond er hier geen gevaar voor tegenstrijdige uitspraken nu de zaak in het eerste appel niet inhoudelijk was behandeld. Goed te weten dat dit dus kan, maar in de praktijk zal vaak tot het laatste moment worden gewacht met het instellen van appel en kan dan niet meer binnen de appeltermijn een tweede appeldagvaarding worden uitgebracht.

Incidenten

Een kaakchirurg procedeert al jaren tegen het medisch centrum van waaruit zij haar praktijk voerde. Zij vordert inkomensschade, veroorzaakt door de sluiting van het centrum op last van de Inspectie voor de Gezondheidszorg, wegens gebrekkige hygiëne, infectiepreventie en medicatieveiligheid in het centrum. Tijdens de procedure heeft de kaakchirurg een incidentele eis ingesteld, waarmee zij bij wege van provisionele voorziening een voorschot van 200.000 euro vordert. Op 1 maart 2016 wijst het Hof Arnhem-Leeuwarden deze vordering toe (ECLI:NL:GHARL:2016:1605). In zijn arrest overweegt het hof dat de zogeheten ‘afstemmingsregel’, die de Hoge Raad voor het kort geding heeft ontwikkeld (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015), ook in het onderhavige incident geldt. Deze incidentele vordering komt immers op hetzelfde neer als een vordering in kort geding tot toewijzing van (een voorschot op) de vordering in de bodemzaak. Die afstemmingsregel houdt in dat het oordeel in kort geding (of in casu: het incident) wordt afgestemd op het oordeel van de bodemrechter in eerste aanleg. Nu in de hoofdzaak in eerste aanleg is geoordeeld dat het medisch centrum ernstig is tekortgeschoten jegens de kaakchirurg en zij aannemelijk heeft gemaakt dat haar daardoor geleden inkomensschade het gevraagde voorschot overstijgt, wordt de incidentele vordering toegewezen.

Schorsing en hervatting
Wat te doen met een advocaat wiens praktijkvennootschap failliet is verklaard, die de week erna nog een memorie indient voor zijn cliënten en die pas nadien van het tableau wordt geschrapt? Deze proceshandeling is nietig, betoogde de wederpartij, onder verwijzing naar artikel 16 Advocatenwet, waarin is bepaald dat een failliete advocaat van rechtswege is geschorst, naar de uitleg van de tuchtrechter dat dit ook geldt als de praktijkvennootschap failliet is (HvD 5 oktober 2001) en naar artikel 226 Rv, waarin de schorsing van de procedure van rechtswege is bepaald, bij verlies van de hoedanigheid van advocaat. Het Hof Amsterdam gaat hier op 20 december 2016 (ECLI:NL:​GHAMS:2016:5491) niet in mee. De tuchtrechter beoordeelde weliswaar hoe een advocaat zich bij een faillissement van zijn praktijkvennootschap behoort te gedragen, maar dit tuchtrechtelijke oordeel strookt niet met de tekst en systematiek van artikel 226 Rv. Het hof leest namelijk in artikel 226 Rv dat het daar om verlies van de persoonlijke hoedanigheid van advocaat gaat; dat was in dit geval pas bij de latere schrapping van het tableau. Het indienen van de memorie is dus gebeurd voordat de procedure van rechtswege was geschorst; van nietigheid van de proceshandeling is dus geen sprake.

Ook het vervallen van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ heeft gevolgen, voor lopende cassatieprocedures uiteraard. De Haagse advocaat die van oudsher deze aantekening had, maar niet tijdig voldeed aan de sinds 1 juli 2012 geldende strenge vereisten om de aantekening te behouden, verloor zijn aantekening tussen het uitbrengen van de cassatiedagvaarding en het aanbrengen daarvan bij de Hoge Raad. Op 5 juli 2016 oordeelt de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:1389) dat de dagvaarding wel geldig was uitgebracht én aangebracht, maar dat door het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat de cassatieprocedure zelf van rechtswege geschorst is op grond van artikel 226 Rv. De partij wiens advocaat niet langer bij de Hoge Raad mag procederen, kan de procedure, met hulp van een nieuwe advocaat (met de juiste aantekening), bij akte of exploot hervatten (art. 418a Rv, onder verwijzing naar art. 228 Rv). Ook diens wederpartij kan de procedure hervatten, maar dan alleen bij exploot.

Overlijdt een van de partijen in een dagvaardingsprocedure dan kan de procedure op grond van artikel 225 Rv worden geschorst. In een verzoekschriftprocedure verzocht de vrouw het Hof Arnhem-Leeuwarden om de procedure te schorsen vanwege het overlijden van haar wederpartij (de man), opdat (de bewindvoerder van) diens erven zich zouden kunnen beraden op het procesbeleid en eventueel door middel van een exploot de procedure kunnen hervatten, zoals in artikel 227 Rv is bepaald. Het Hof Arnhem-Leeuwarden wijst op 25 februari 2016 (ECLI:NL:GHARL:​2016:1852) dit incidentele verzoek af; in een verzoekschriftprocedure is het immers de griffier die partijen en belanghebbenden oproept. Het is dus niet nodig dat een van partijen de procedure hervat (op grond van art. 227 Rv), zoals in een dagvaardingsprocedure. Opmerking verdient nog dat – in een dagvaardingsprocedure – het incident tot schorsing op grond van artikel 225 alleen door (de erven van) de partij bij wie de schorsingsgrond zich voordoet, kan worden ingeroepen en dus niet door diens wederpartij.

Voeging en tussenkomst
Gaat het bij dit incident meestal om een partij die zich vrijwillig wil voegen of wil tussenkomen, er bestaat ook de figuur van de gedwongen tussenkomst (art. 118 Rv). Op 24 juni 2016 stelt de Hoge Raad (ECLI:NL:​HR:2016:1311) een verhuurder, eiser in cassatie, in de gelegenheid om naast zijn voormalige huurder als wederpartij, die tijdens de appelprocedure in de schuldsanering is beland, ook diens bewindsvoerder op te roepen. Hiermee wordt de verhuurder in staat gesteld om een eerdere omissie (het niet al eerder dagvaarden van de bewindvoerder) te herstellen. Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden staat op 28 september 2016 (ECLI:NL:​GHARL:2016:7801) de gedwongen tussenkomst toe, als reparatiemiddel voor het verzuim om een partij mee te dagvaarden. De Folter gaat in zijn noten onder beide arresten (JBPr 2016/63 en 2017/11) dieper in op de gedwongen tussenkomst en op de mogelijkheid dat daardoor in feite sprake is van een partijwissel tussen de oorspronkelijke partij en de onder dwang tussengekomen partij.

Vrijwaring
HR 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:​2016:270) gaat over de vraag in welk stadium de hoofdzaak moet verkeren voordat de rechter de vrijwaringszaak mag afdoen. De wet beantwoordt die vraag niet. Artikel 215 Rv bepaalt alleen dat de rechter gelijktijdig in beide zaken beslist als de hoofdzaak en de vrijwaringszaak tegelijk in staat van wijzen zijn. Als de hoofdzaak in staat van wijzen is en de vrijwaringszaak nog niet én een partij in de hoofdzaak vordert dat de rechter afzonderlijk in de hoofdzaak beslist, moet de rechter afzonderlijk beslissen. Dat de rechter op de vrijwaringsprocedure eerder mag afdoen dan de hoofdzaak, volgt uit HR 6 februari 1998.[25]

Alleen wanneer, zoals in de zaak van HR 19 februari 2016, de vordering in de vrijwaringszaak afhankelijk is van de uitkomst van de hoofdzaak, dan mag de rechter de vrijwaringsvordering niet (deels) afdoen, als de procedure in de hoofdzaak nog doorloopt. Da’s toch logisch, denkt u dan; het hangt gewoon van de inhoud van de vorderingen in de hoofdzaak én in de vrijwaringszaak af of de rechter de vrijwaringszaak eerder mag afdoen. Annotator Lewin waarschuwt in zijn noot in JBPr 2016/21 dan ook om geen vergaande conclusies te trekken uit dit arrest.

Zekerheidstelling
Artikel 224 lid 1 Rv biedt de mogelijkheid aan elke partij, die tegen een niet in Nederland wonende of gevestigde wederpartij procedeert, bij incident te vorderen dat deze wederpartij zekerheid stelt voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden. Tenminste, als de wederpartij niet gevestigd is in een EU-land of een land waarmee Nederland een executieverdrag heeft gesloten of als verhaal in Nederland mogelijk is. HR 19 februari 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:298) leert dat het enkel hebben van een statutaire zetel in Nederland in de weg staat aan toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling. Dat de wederpartij een vestigingsadres heeft in een niet-verdragsstaat en in Nederland geen enkel verhaal biedt doet daar niet aan af. Statutaire zetel staat gelijk aan woonplaats in de zin artikel 1:10 BW; punt uit. De Rechtbank Rotterdam boog zich over de incidentele vordering tot zekerheidstelling tegen de in Panama gevestigde eiser. Deze eiser verweerde zich: met Panama bestaat weliswaar geen executieverdrag, maar het Panamese procesrecht kent wel een exequaturprocedure. Dat levert echter geen uitzondering in de zin van artikel 224 lid 2 Rv op, zodat de rechtbank de incidentele vordering toewijst (op 6 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:233). Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden wijst zowel op 26 februari 2016 als op 1 maart 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:1523 resp. ECLI:NL:GHARL:2016:1554) incidentele vorderingen tot zekerheidstelling toe jegens een appellant zonder woon- of verblijfplaats in Nederland, waarmee het hof de regeling van artikel 224 Rv analoog toepast op verzoekschriftprocedures.

Kosten

Buitengerechtelijke kosten
Op 25 november 2016 beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen van de Almeerse kantonrechter[26] over artikel 6:96 lid 6 BW (ECLI:NL:​HR:2016:2704). Op grond van die wettelijke bepaling moet de consument-schuldenaar veertien dagen worden geboden om alsnog de vordering te voldoen zonder dat incassokosten verschuldigd worden. Aan de Hoge Raad was onder meer gevraagd of deze veertiendagentermijn wel juist was opgenomen in een aanmaning van Famed. Die termijn ging (kennelijk) lopen vanaf de dagtekening van die brief. In de woorden van Steenberghe in TvPP 2017/1 ‘siert’ het de Hoge Raad dat hij duidelijk aangeeft welke formulering voldoet: ‘binnen veertien dagen vanaf de dag nadat deze brief bij u is bezorgd’ of ‘binnen vijftien dagen nadat deze brief bij u is bezorgd’. Steenberghe neemt dan ook aan dat deurwaarders en incassogemachtigden in Nederland de tekst van de (doorgaans) standaard veertiendagenbrief aldus hebben aangepast. Dit temeer omdat een onjuist vermelde termijn zich niet laat ‘repareren’, anders dan met het opnieuw versturen van een juiste veertiendagenbrief. Verder maakt de Hoge Raad duidelijk dat de stelplicht en bewijslast van de ontvangst van de veertiendagenbrief op de schuldeiser rusten. In zaken op tegenspraak acht de Hoge Raad de rechter bevoegd uit eigen beweging te onderzoeken of de aanspraak op deze kosten voldoet aan de eisen van artikel 6:96 leden 5-7 BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.[27]

Ten slotte reikt de Hoge Raad de consument-schuldenaar de helpende hand door te overwegen dat bij een gedeeltelijke betaling binnen de veertiendagentermijn de verschuldigde vergoeding moet worden bepaald op basis van de hoogte van het niet (tijdig) betaalde gedeelte van de hoofdsom. Dit zal overigens niet steeds tot een lager bedrag leiden nu genoemd besluit werkt met categorieën en een minimumvergoeding.[28]

Griffierecht
In het stelsel van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) wordt het griffierecht door een partij verschuldigd bij de eerste uitroeping van de zaak of op de eerste roldatum (art. 3 Wgbz). Dit brengt mee dat de eaansprakelijkheid van een advocaat voor de betaling daarvan op de voet van artikel 28 Wgbz rust en blijft rusten op de advocaat die als zodanig voor die partij optreedt op het moment dat de proceshandeling wordt verricht (HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1926). Deze advocaat draagt immers formeel de verantwoordelijkheid voor het verrichten van die proceshandeling. De tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wgbz bieden volgens de Hoge Raad geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de medeaansprakelijkheid van artikel 28 Wgbz daarnaast zou komen te rusten op de advocaat die in een procedure voor een partij optreedt nadat de proceshandeling, die de verplichting tot betaling van het griffierecht deed ontstaan, is verricht.

Voor de indiening van een verzoekschrift strekkende tot de faillietverklaring van zowel een vennootschap onder firma als haar vennoten is blijkens HR 8 juli 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:1515) slechts éénmaal griffierecht verschuldigd.

In de zaak die leidde tot HR 22 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:100) had het hof toepassing gegeven aan de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv en appellant, ondanks niet-tijdige betaling van het griffierecht, toch ontvankelijk geacht. Tegen een dergelijke beslissing staat geen hogere voorziening open (art. 127a lid 4 Rv). Geïntimeerde stelde toch cassatie in, maar dan met een beroep op een doorbrekingsgrond. De Hoge Raad overweegt dat de sanctie op niet-tijdige betaling van het griffierecht uitsluitend is gegeven om de tijdige betaling van het griffierecht af te dwingen. Die sanctie strekt niet ter bescherming van enig recht of belang van de gedaagde of geïntimeerde, zodat deze geen rechtsmiddel toekomt, ook niet met een beroep op een doorbrekingsgrond.

Onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2016 (ECLI:​NL:HR:2016:607) dat de heffing van griffierecht de eiser of verzoeker moet aanzetten tot het maken van een afweging van de hoogte van dit griffierecht tegen zijn belang bij de zaak. In het kader van artikel 6 EVRM acht de Hoge Raad dit ook bij de allerlaagste inkomens een legitieme grond voor de heffing van griffierecht. In deze zaak gaat het echter om uitgeprocedeerde asielzoekers die vanwege deze status geen inkomen mogen verwerven en geen recht op uitkering hebben. De Hoge Raad schiet hen te hulp en oordeelt dat de heffing van griffierecht in dit geval neerkomt op een ontoelaatbare belemmering van het recht op toegang tot de rechter.

Proceskosten
In 2014 heeft de Hoge Raad[29] geoordeeld dat een vergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn van behandeling van een civiele zaak in een separate procedure tegen de Staat moet worden gevorderd maar dat de eiser voor die procedure geen griffierecht verschuldigd is. Dit omdat in de zaak waarin (beweerdelijk) de redelijke termijn is overschreden in de regel reeds griffierecht is betaald. In HR 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2756) beslist hij dat in een dergelijke separate procedure wel gewoon de regeling van de proceskostenveroordeling (art. 237 Rv) van toepassing is.

Kort geding

In hoger beroep van een kortgedingvonnis dient de appelrechter – zo nodig ambtshalve[30] – te onderzoeken of in appel nog een spoedeisend belang bestaat.[31]

Die regel ziet volgens de Hoge Raad niet (mede) op de proceskostenveroordeling, maar alleen op de met betrekking tot het geschil verlangde voorzieningen (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). Dat er geen spoedeisend belang ten aanzien van de proceskostenveroordeling is vereist, betekent nog niet dat de appelrechter in een kort geding dat enkel over de proceskostenveroordeling gaat, eindeloos het wijzen van arrest kan aanhouden totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan over een punt (in dit geval: inbreukvraag met betrekking tot een octrooi) dat voor de beslissing over de proceskosten van belang is (zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666).

Nadat een datum is bepaald voor een kort geding komen partijen er vaak alsnog uit. Sinds HR 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1087) heeft gedaagde in een dergelijk geval aanspraak op vergoeding van voorbereidingskosten. Aangezien in de regel aan de gedaagde mededeling wordt gedaan van het voorgenomen kort geding voordat een kortgedingdagvaarding wordt uitgebracht, alsmede van de datum en het tijdstip van behandeling en gedaagde van de inhoud van de conceptdagvaarding op de hoogte is gesteld, is een kort geding volgens de Hoge Raad – in afwijking van artikel 125 Rv – al aanhangig zodra de mededeling van de dagbepaling is gedaan. Als eiser het kort geding intrekt, komt de aanhangigheid daarvan volgens de Hoge Raad niet te vervallen mits gedaagde tijdig aan de eiser en de voorzieningenrechter – uiterlijk veertien dagen na de aangezegde zittingsdatum – meedeelt dat het geding desondanks doorgang dient te vinden omdat hij een beslissing van de voorzieningenrechter omtrent de proceskosten verlangt (in de praktijk gebeurt dit veelal zonder zitting). Inmiddels is artikel 9.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie en van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken, kanton naar aanleiding van dit arrest aangepast.

Bij een beslissing over de vraag of gedaagde aanspraak kan maken op vergoeding van dergelijke voorbereidingskosten is onder meer van belang of de redenen voor intrekking door eiser aan gedaagde moeten worden toegerekend. Zie daaromtrent ook Voorzieningenrechter. Rechtbank Gelderland 28 september 2016 (ECLI:​NL:RBGEL:2016:5308). Het is overigens niet ondenkbaar dat het niet-verschijnen van de eisende partij op een kortgedingzitting als een intrekking wordt beschouwd (zie Rb. Overijssel 1 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:​2016:3379). Dan kan de gedaagde tevens aanspraak maken op vergoeding van het – door zijn verschijnen verschuldigde – griffierecht.

De omstandigheid dat eiser zich tot de rechter heeft gewend om een spoedvoorziening uit te lokken, leidt er niet zonder meer toe dat gedaagde zich tot aan de zitting en/of de uitspraak in kort geding van de gewraakte handeling zou moeten onthouden.[32]

Een incidentele vordering ex artikel 223 Rv die ertoe strekt dat de voorgenomen handeling tot de zitting en/of de uitspraak achterwege wordt gelaten, kan dan uitkomst bieden.[33]

De overweging van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:1087) dat een kort geding aanhangig is na de mededeling over de dagbepaling, is ook van belang als voorafgaand aan een kortgedingzitting – op de voet van artikel 223 Rv – om een dergelijke freezing order zou worden gevraagd. Na de mededeling van de dagbepaling is immers voldaan aan het in dat artikel opgenomen vereiste dat sprake moet zijn van een aanhangig geding.

Partijperikelen

In de zaak die leidde tot HR 22 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:721) had een vader voor zijn overlijden een procedure tegen één van zijn dochters (S) aangespannen. S zou voor haar vader bestemde gelden in eigen zak hebben gestoken. Ze verliest (gedeeltelijk) en stelt vervolgens appel in. Het hof verklaarde haar echter niet-ontvankelijk. Dit omdat zij en haar twee zussen de nalatenschap van vader beneficiair hebben aanvaard en zij – ingevolge het bepaalde in artikel 4:195 lid 1 BW – hun bevoegdheden als vereffenaar van de nalatenschap slechts gezamenlijk kunnen uitoefenen. S had dus ook zichzelf in hoger beroep moeten dagvaarden. Dat is de Hoge Raad wat al te formalistisch en hij overweegt dat dit ook geen zin heeft nu S al in het appel betrokken was en het gezag van gewijsde van de door het hof te geven beslissing zich dus tot alle erfgenamen, tevens vereffenaars, zou uitstrekken. Bij die stand van zaken acht de Hoge Raad het zonder enige zin te eisen dat S ook zichzelf, als mede-vereffenaar, in hoger beroep zou moeten dagvaarden. Zie de kritische annotatie in NJ 2017/60 waarin Perrick erop wijst dat de Hoge Raad uit het oog lijkt te verliezen dat S hier pro se in hoger beroep was gekomen en niet als erfgenaam en/of vereffenaar. Als een partij in de loop van een procedure tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, zal in de volgende instantie de bewindvoerder in rechte moeten worden betrokken (art. 313 j° 26 Fw). Moet altijd een niet-ontvankelijkheidsoordeel volgen als dit niet is gebeurd? Volgens A-G Vlas dient de deformaliseringstendens niet zo ver te strekken dat zonder meer elke fout of vergissing in een later stadium van de procedure nog kan worden hersteld (ECLI:NL:PHR:2016:296). De Hoge Raad denkt daar in zijn arrest van 24 juni 2016 kennelijk anders over en laat toch herstel toe door alsnog de bewindvoerder op de voet van artikel 118 Rv op te roepen (ECLI:NL:​HR:2016:1311).

Schadestaatprocedure

Voetbalclub Vitesse en de Provincie Gelderland ruziën sinds 2001 over een vermeende toezegging van de provincie tot verlaging van de huurprijs voor het stadion. In de hoofdzaak (HR 25 juni 2010, ECLI:​NL:HR:2010:BL5420) werd de provincie aansprakelijk geoordeeld, niet vanwege het niet-nakomen van een toezegging (als primaire grondslag), maar uit hoofde van onrechtmatige daad (het feit dat ambtenaren Vitesse op het verkeerde been hadden gezet, als subsidiaire grond). Daarop volgt de schadestaatprocedure, waarover Kortmann in zijn noot in JOR 2016/295 snedig opmerkt: ‘Prijs de dag niet voordat het avond is.’ In de schadestaat worden de vorderingen van Vitesse namelijk afgewezen, wegens gebrek aan causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Vitesse probeert dan nog in de schadestaatprocedure opnieuw haar oorspronkelijke primaire aansprakelijkheidsgrondslag aan te voeren, maar die poging faalt bij de Hoge Raad (24 juni 2016, ECLI:NL:​HR:2016:1309). In een schadestaatprocedure kunnen immers niet – opnieuw of alsnog – in de hoofdprocedure gegeven oordelen worden bestreden (zie ook HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138).

Uitspraak

HR 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:​2016:2623) leert dat het oppassen is als de executie van een toewijzend vonnis (lang) wordt uitgesteld: een veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente valt onder de korte verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:324 lid 3 BW, ook zonder dat het bedrag in het vonnis is bepaald.

Verstek/verzet

In zijn arrest van 12 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:42) redt het Hof Den Bosch een appellant die hoger beroep had ingesteld tegen een vonnis dat achteraf een verstekvonnis bleek te zijn. In de zaak die leidde tot HR 18 november 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:2642) was het Hof Den Bosch echter strikter in de leer door geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzet, omdat de vorige advocaat van geïntimeerden kennelijk het verleende verstek in appel had gezuiverd. Uit het roljournaal was echter niet kenbaar dat het verstek was gezuiverd en het hof had de zaak ook afgedaan als een verstekzaak. Pas nadat verzet was ingesteld, bleek het hof uit ambtshalve onderzoek dat het verstek was gezuiverd. De Hoge Raad casseert en deformaliseert weer een stukje verder: onder dergelijke omstandigheden leidt onverkorte toepassing van de wet tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Daarom had het hof in dit bijzondere geval aanleiding behoren te zien het verzet ontvankelijk te achten, met als gevolg dat de appelinstantie werd heropend, waarbij de verzetdagvaarding als memorie van antwoord had moeten worden beschouwd.

Artikel 143 Rv kent een drietal aanvangsmomenten van de verzettermijn: 1) na de betekening van het verstekvonnis in persoon, 2) na een daad van bekendheid of 3) na de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. Onvoldoende voor de betekening in persoon is overhandiging van een afschrift aan een huisgenoot of andere persoon die zich ter plaatse bevindt (art. 46 lid 1 Rv) of achterlating van een afschrift aan de woonplaats dan wel toezending per post (art. 47 lid 1 Rv). Niet helemaal duidelijk was hoe in persoon betekend moet worden aan de Ontvanger, die is belast met de invordering van de rijksbelastingen en als zodanig in rechte kan optreden (art. 3 Invorderingswet 1990). Op 12 augustus 2016 (ECLI:​NL:HR:2016:1927, 1928 en 1929) beslist de Hoge Raad in drie vergelijkbare zaken dat uitsluitend sprake kan zijn van een betekening in persoon aan de Ontvanger als de deurwaarder afschrift van zijn exploot laat aan de daartoe aangewezen functionaris persoonlijk (of, in voorkomend geval, aan de waarnemend Ontvanger persoonlijk). De strekking van artikel 143 lid 2 Rv verzet zich ertegen om aan te nemen dat sprake is van betekening van het exploot aan de Ontvanger in persoon als de deurwaarder afschrift van het stuk heeft gelaten aan een receptionist. Dat geldt ook als de Ontvanger de desbetreffende persoon zou hebben gemachtigd om stukken in ontvangst te nemen. Het staat de rechter niet vrij om aan deze – ambtshalve te toetsen – regels voorbij te gaan.

Verzoekschriftprocedure

Hoewel het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven uitdrukkelijk bepaalt dat iedere belanghebbende tot de zitting een verweerschrift kan indienen, had het hof besloten geen kennis te nemen van het vlak voor de zitting binnengekomen verweerschrift. Het hof had dit gebaseerd op het feit dat de verzoeker, een Tsjechische vennootschap die verscheen met uitsluitend niet-Nederlands sprekende vertegenwoordigers, ter zitting werd geconfronteerd met een omvangrijk verweerschrift en daardoor het beginsel van hoor en wederhoor zou worden geschonden. Het cassatiemiddel tegen dit besluit slaagt (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:​HR:2016:155). Het hof had acht moeten slaan op genoemde bepaling in het procesreglement, nu deze bepaling overeenstemt met artikel 282 lid 1 Rv en dit artikel op grond van artikel 362 Rv ook van toepassing is op de verzoekschriftprocedure in hoger beroep. De Hoge Raad overweegt dat een rechter, die van oordeel is dat het verweerschrift te omvangrijk of niet eenvoudig te doorgronden is, in zo’n geval maatregelen moet treffen om te waarborgen dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om het verweerschrift te bestuderen (lees: de zitting aanhouden).

Met het vervallen van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) per 1 januari 2015 was onduidelijk welke procedure een advocaat moet voeren om een vaststelling te verkrijgen van de eigen bijdrage en eigen kosten die zijn toevoegingscliënt aan hem verschuldigd is (op grond van art. 38 lid 4 van de Wet op de rechtsbijstand). Op de prejudiciële vraag van een rechtbankpresident hierover antwoordt de Hoge Raad op 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1514) dat een advocaat om vaststelling (lees: een bevelschrift tot betaling) kan vragen aan de president van de rechtbank, door middel van een – laagdrempelige – verzoekschriftprocedure.

Wijziging van eis

Na beëindiging van hun relatie procederen man en vrouw over de verdeling van hun gemeenschappelijke vermogen. Pas in appel stelde de man een vordering in ter zake van het pensioen van de vrouw. Het hof wees dit af, met de overweging dat deze vordering niet voor het eerst in hoger beroep kon worden ingesteld. De man gaat daartegen met succes in cassatie. Conform vaste rechtspraak overweegt de Hoge Raad (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:​HR:2016:493) dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv in verbinding met artikel 130 Rv mag een eiser in hoger beroep zijn eis dus veranderen of vermeerderen (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895). Deze bevoegdheid wordt slechts beperkt door de in die bepalingen genoemde eisen van een goede procesorde en door de tweeconclusieregel.

Wraking

Na jaren van groei is in het Kroniekjaar het aantal wrakingsverzoeken gedaald.

Het percentage toegewezen verzoeken is al jaren gelijk: rond de vier. Uit de in 2016 toegewezen wrakingsverzoeken maakten we een selectie. Door het herhaaldelijk aandringen op een schikking, boos reageren op de afwijzing daarvan, de armen in de lucht gooien en ‘Jezus nog an toe’-uitroepen hebben de raadsheren in een belastingzaak bij verzoeker de objectief gerechtvaardigde vrees voor schade aan hun onpartijdigheid laten ontstaan (Hof Amsterdam 19 januari 2016, ECLI:NL:​GHAMS:2016:121). Het ter zitting door de kantonrechter instrueren van de executeur-testamentair duidt op continuering van het executeurschap, terwijl dat juist onderwerp van geschil was. Ook dit levert objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van de kantonrechter op (Rechtbank Overijssel 25 januari 2016, ECLI:​NL:RBOVE:2016:270). Hetzelfde geldt voor het door de kantonrechter abrupt en zonder voorbehoud stoppen van de comparitie én voor het alleen al dreigen met het stoppen van de zitting (Rechtbank Rotterdam 15 maart 2016, ECLI:NL:​RBROT:2016:2536). Het na lezing van het verzoekschrift, wegens het vermoeden van niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding, niet gelasten van een mondelinge behandeling, het aan verweerder verzoeken een verweerschrift in te dienen en het daarop bepalen van een datum voor beschikking, zonder verzoeker in te lichten over de gang van zaken en niet te reageren op diens vragen en verzoeken om een mondelinge behandeling, levert schijn van vooringenomenheid op (Rechtbank Gelderland 14 april 2016, ECLI:NL:​RBGEL:2016:4446).

Dit artikel is verschenen in het Advocatenblad van oktober 2017. De hele editie is hier te lezen.


VOETNOTEN

[1] Vgl. W.H. Heemskerk onder NJ 1989/407. Zie voor een uitzondering de Wet gebruik Friese taal, Stb. 2013/382.
[2] Zie www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Rotterdam/Nieuws/Paginas/Engelstalig-procederen-in-civiele-zaken.aspx
[3] Zie
www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/plan-netherlands-commercial-court.pdf
[4] Zie Kamerstukken II 2016–2017, 34 761, nr. 2.
[5] Zie https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Protocol-e-mailverkeer-afdeling-privaatrecht-rechtbank-Limburg.pdf.
[6] Zie ook EHRM 31 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0531JUD003724214.
[7] HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076 (zie ook de kroniek van 2014).
[8] ECLI:NL:PHR:2016:162.
[9] Hof van discipline 11 juli 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:137.
[10] ECLI:NL:HR:1973:AC3888, NJ 1974/92 met noot P.A. Stein.
[11] HvJ EU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:7.
[12] ECLI:NL:HR:2013:BZ5356.
[13] ECLI:NL:HR:2005:AR7925.
[14] ECLI:NL:HR:2013:1881.
[15] Zie onder meer HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863.
[16] Vgl. Gemeenschappelijke MvT van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, p. 16.
[17] HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:113.
[18] HvJ EU 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:471 (zie ook de Kroniek van 2015).
[19] HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575.
[20] HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 (zie ook de Kroniek van 2015).
[21] HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (zie ook de Kroniek van 2013).
[22] Zie ook www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Reglement-second-opinion.pdf.
[23] Zie ook hierna onder ‘Kosten’.
[24] Zie http://advocatenblad.nl/2016/08/30/vanaf-1-september-weer-een-landelijk-procesreglement-voor-hoven/
[25] ECLI:NL:HR:1998:ZC2569 (Paulissen/Tilburg).
[26] Rb. Midden-Nederland 1 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3054.
[27] Stb. 2012/141.
[28] Vgl. A-G Wissink in ECLI:NL:PHR:2016:938 (sub 3.51).
[29] HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736 (zie ook de Kroniek van 2014).
[30] Zie HR 2 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB3472.
[31] Zie HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341.
[32] Zie HR 7 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1223.
[33] Vgl. r.o. 8 in Hof Den Haag 21 mei 2013 (ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901). Zie ook Tonkens-Gerkema 2016, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 10 sub d.
[34] http://advocatenblad.nl/2017/04/12/daling-aantal-wrakingsverzoeken-in-2016/