In deze Kroniek worden de voor de rechtsontwikkeling belangrijkste nieuwe arresten van de Hoge Raad en voor de praktijk relevante lagere rechtspraak uit 2016 behandeld. Zo werd onder meer geoordeeld over de rechtsgeldigheid van een pandrecht op voorwaardelijke eigendom, het adviesrecht van de ondernemingsraad, de verjaring van rentevorderingen in faillissement, het vereiste van een rechtstreeks en voldoende belang bij inzage in de administratie van de gefailleerde, de afhandeling van eigendomsvoorbehouden door de curator van Miss Etam en de mogelijkheid van de pandhouder om het faillissement aan te vragen van de debiteur.

Door Jaap van der Meer, Floris Dix, Suzan Winkels-Koerselman, Aubrey KlerksValks, Muriëlle van der Plas, Inge Beulen, Milan van de Burgt en Arjen van Haandel, allen werkzaam bij Turnaround Advocaten in Best.

Redelijke termijn separatisten

Artikel 58 Faillissementswet (Fw) blijft steeds voor jurisprudentie zorgen. Op grond van dat artikel kan de curator een redelijke termijn stellen aan pand- en hypotheekhouders om hun rechten uit te oefenen.[1]

In 2016 heeft de Hoge Raad bepaald (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297) dat wanneer de separatist een verzoek doet om de termijn te verlengen, zowel de curator als vervolgens weer de separatist in de gelegenheid moet worden gesteld om zich over dit verzoek en de argumenten van partijen uit te laten. Daarmee wordt dan voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv).

Crediteurencommissie

Hoewel het zelden voorkomt dat in een faillissement een crediteurencommissie wordt benoemd, zouden wij toepassing hiervan graag vaker terug willen zien.[2]

Artikel 74 Fw geeft de grondslag voor benoeming van een crediteurencommissie namens de gezamenlijke schuldeisers ter advisering van de curator. In het faillissement van Imtech heeft Rechtbank Rotterdam geoordeeld of, ondanks verzet van de curatoren, een crediteurencommissie benoemd moet worden (Rb. Rotterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2013). In een eerdere beschikking had de rechtbank al bepaald dat een commissie van toegevoegde waarde was voor een doelmatige afwikkeling van het faillissement.[3]

Nu laat de rechtbank zich uit over de samenstelling. Interessant in deze uitspraak is de betrokkenheid van advocaten van een grote schuldeiser bij de werkzaamheden van de crediteurencommissie. De curatoren hadden daar bezwaar tegen omdat die advocaten sinds 2013 voor de financiers van Imtech waren opgetreden. De rechtbank overweegt dat lidmaatschap in de commissie is bedoeld voor de schuldeisers zelf en dus niet toekomt aan de advocaten. Terecht laat Van Galen (Rb. Rotterdam 17 maart 2016, JOR 2016/251, m.nt. R.J. van Galen) zich kritisch uit over de vraag of een rechter-commissaris de leden van de commissie mag beperken in hun handelen, zoals nu het bij laten staan door advocaten. Volgens Van Galen zijn alle partijen die bij de crediteurencommissie betrokken zijn, ervaren spelers. Krampachtigheid over wie aansluit bij bepaalde vergaderingen past daar niet bij. Partijen moeten zelf kunnen bepalen door wie zij zich willen laten begeleiden, aldus Van Galen.

Bestuurdersaansprakelijkheid

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016 (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, Langelaar/Veelenturf q.q.) geoordeeld over aansprakelijkheid ex artikel 2:248 en 2:9 Burgerlijk Wetboek (BW) ten aanzien van een kostenmaatschap die bestond uit twee praktijkvennootschappen. Eén van de vennootschappen was failliet gegaan nadat de kostenmaatschap was ontbonden. De jaarrekening van deze vennootschap was niet tijdig gedeponeerd. De door de curator aangesproken bestuurder verweert zich met de stelling dat de oorzaak niet gelegen was in de onbehoorlijke taakvervulling, maar in de beëindiging van de kostenmaatschap en de schulden die daaruit voortvloeiden, waar zijn vennootschap voor meer dan alleen de helft aansprakelijk voor bleef. Het hof oordeelt dat de bestuurder niet is geslaagd om andere oorzaken van het faillissement aan te tonen.[4]

De Hoge Raad bevestigt de Blue Tomato-doctrine, maar komt in casu niet tot de conclusie dat de verwijten van de curator leiden tot onbehoorlijk bestuur.

Artikel 36 Invorderingswet 1990 (Iw 1990) is door de Hoge Raad zodanig opgerekt dat deze nu ook van toepassing is als de betalingsonmacht pas is ontstaan na de tweewekentermijn na de dag waarop de belasting betaald moest worden (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:350). Een bestuurder is voor de vordering aansprakelijk als een melding betalingsonmacht niet binnen die tweewekentermijn is gedaan. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een bestuurder aldus ook aansprakelijk als een betalingsuitstel is gegeven door de Belastingdienst c.q. voordat de naheffingsfase voorbij is, en de betalingsonmacht zich tijdens dat uitstel voordoet.

Over artikel 36 Iw 1990 heeft de Hoge Raad verder bepaald dat artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) niet meebrengt dat de fiscus een vooraankondiging moet doen van een aansprakelijkstelling (HR 2 december 2016, ECLI:NL:​HR:2016:2722).

In een andere zaak vordert een schuldeiser van een middellijk bestuurder/aandeelhouder van een failliete onderneming schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. De bestuurder heeft namelijk actief uit de vennootschap verkocht, de koopsom aan de holding laten betalen en doet vervolgens een dividenduitkering, waardoor de vordering onbetaald is gebleven. De schuldeiser vangt bot in drie instanties. De Hoge Raad doet het op grond van artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) af, maar A-G Timmermans heeft een uitgebreide en lezenswaardige conclusie geschreven, waar gezien het korte bestek van deze kroniek naar wordt verwezen (HR 9 december 2016 en 21 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2831 en ECLI:Nl:PHR:2016:1141).

Het Hof Den Bosch (Hof Den Bosch 29 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:​2016:1177 (Eijs en Ruben/Kamps)) heeft in een zaak over de publicatietermijn van de jaarrekening geoordeeld dat die termijn strikt moet worden toegepast in verband met de rechtszekerheid. In casu was sprake van een curator die een bestuurder aansprakelijk stelde op grond van schending van artikel 2:394 BW, terwijl de termijn van (oorspronkelijk) dertien maanden dat de jaarrekening gepubliceerd moest worden nog niet voorbij was.

Het hof stelt dat het niet inziet hoe een schending van de verplichting van artikel 2:394 BW die na datum faillissement heeft plaatsgevonden als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Volgens annotator Van Andel (JOR 2016, 263) vergaloppeert het hof zich hier wel, omdat schending van de publicatieplicht an sich natuurlijk niet als oorzaak van het faillissement wordt vermoed, maar het onbehoorlijk bestuur dat komt vast te staan als een te late publicatie zou hebben plaatsgevonden.

In een andere zaak (Hof Den Bosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:​2016:3235) heeft Hof Den Bosch geoordeeld dat van belang is dat een dga (voor zijn hoedanigheid als bestuurder) onderzoek doet naar de achtergrond en de persoonlijke integriteit van de koper en diens (financiële) plan voor de betreffende vennootschap, alvorens hij verkoopt. De bestuurder had dit – in weerwil van concrete aanleidingen daartoe – niet gedaan en daardoor volgens het hof kennelijk onbehoorlijk bestuurd, wat als belangrijke oorzaak van het faillissement is aan te merken.

Het Hof Den Bosch heeft het druk gehad met bestuurdersaansprakelijkheidskwesties (Hof Den Bosch 13 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4088). Ten aanzien van een Beklamel-aanspraak heeft het hof geoordeeld dat ook sprake is van aansprakelijkheid als op peildatum niet is gewaarschuwd voor een mogelijk onbetaalde dienst of levering. Het hof introduceert daarmee een soort waarschuwingsplicht, maar die voegt volgens annotator Oostlander (JIN 2019, 198) weinig toe.

In een zaak die diende voor de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5763) werd een bestuurder door een curator aangesproken op grond van artikel 2:138 BW en 6:162 BW. De bestuurder beriep zich op artikel 6:89 BW (en op verjaring van de vorderingen).

De rechtbank zet uiteen wanneer artikel 6:89 BW van toepassing is bij artikel 2:138 BW en 6:162 BW en overweegt: ‘Artikel 6:89 BW is van toepassing op iedere verbintenis die tot een prestatie verplicht. (…) In het geval een vordering op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) is gegrond hangt het af van de feitelijke grondslag die de schuldeiser aan deze vordering ten grondslag legt of artikel 6:89 BW van toepassing is. (…) Indien de feitelijke grondslag is dat de schuldenaar de op een ieder rustende rechtsplicht heeft geschonden zich jegens derden te onthouden van onrechtmatige gedragingen als bedoeld in artikel 6:162 BW is artikel 6:89 BW niet van toepassing. (…) Pas door schending van een dergelijke rechtsplicht ontstaat een verbintenis, namelijk de verbintenis tot het betalen van schadevergoeding. De bron van die verbintenis is de wet, artikel 6:162 BW. In het geval van artikel 2:138 BW geldt hetzelfde. Pas door schending van de tot het bestuur gerichte norm tot een behoorlijke taakuitoefening ontstaat een verbintenis, namelijk de verbintenis tot het betalen van het boedeltekort in een faillissement. De bron van die verbintenis is artikel 2:138 lid 1 BW.’

In casu geldt dat de vorderingen van de curator feitelijk zijn gegrond op schending van voormelde rechtsplichten. De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is.

Adviesrecht ondernemingsraad in faillissement

In 2016 oordeelt de Ondernemingskamer dat het adviesrecht ex artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) moeilijk past bij het faillissementsrecht (Hof Amsterdam (OK) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:​2016:2020). De invloed van een advies en de reikwijdte van een adviesrecht van de ondernemingsraad worden in een faillissementssituatie wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en het doel van het faillissementsrecht, aldus de OK. Voorts geldt dat de curator bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laat wegen, maar dat opbrengstmaximalisatie voor de curator leidend zal zijn.

Tot slot valt volgens de OK de termijn van een maand ex artikel 25 lid 6 WOR niet goed in te passen in een faillissementssituatie. Het adviesrecht is derhalve in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator. (In zijn arrest van 2 juni 2017 oordeelt de Hoge Raad echter dat de voorschriften van de WOR gewoon moeten worden nageleefd.

De Hoge Raad oordeelt aldus dat de uitspraak van de OK niet juist is. Een faillissement leidt er op zichzelf niet toe dat een onderneming ophoudt te bestaan. De gevolgen en doelstellingen van het faillissement zijn niet zodanig dat toepasselijkheid van de WOR zich daar in algemene zin niet mee zou verdragen. De curator is gedurende het faillissement de ondernemer in de zin van de WOR. Aangezien de curator op grond van de Faillissementswet rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid, is hij tevens de bestuurder in de zin van die wet. Dit betekent dat de curator gehouden is ervoor te zorgen dat de WOR tijdens het faillissement wordt nageleefd.)

Gestanddoening

Artikel 37 Fw bepaalt dat de wederpartij van een failliet de curator kan verzoeken binnen een bepaalde termijn te verklaren of hij bereid is een overeenkomst gestand te doen. Verklaart de curator niet binnen de gestelde termijn de overeenkomst gestand te doen, dan kan de curator de nakoming niet meer afdwingen. Als de curator de overeenkomst evenwel gestand doet, moet hij zekerheid stellen voor de nakoming.

In het faillissement van de Free Record Shop werd dienstverlener Ctac door curatoren in kort geding gedwongen de dienstverlening voort te zetten. Ctac was daartoe eerst enkel bereid tegen betaling van de openstaande prefaillissementsvordering terwijl de curatoren alleen toekomstige verplichtingen wilden voldoen. Ctac stelt dat het afdwingen van voortzetting van de dienstverlening is aan te merken als gestanddoening ex artikel 37 Fw. Het gevolg is dat haar prefaillissementsvordering promoveert tot boedelvordering.

De Hoge Raad oordeelt dat het afdwingen van voortzetting van dienstverlening niet nakoming ingevolge artikel 37 Fw tot gevolg heeft (HR 2 december 2016, ECLI:NL:​HR:2016:2744). De curatoren stelden uitdrukkelijk alleen voor toekomstige dienstverlening te willen betalen, zodat van gestanddoening geen sprake is. Het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door dwangcrediteuren kan derhalve niet aangemerkt worden als gestanddoening van de overeenkomst ex artikel 37 Fw.

De Hoge Raad wees dezelfde dag een tweetal andere arresten over artikel 37 Fw (ECLI:NL:HR:207:2729 en ECLI:NL:HR:2017:2730). Beide zaken betroffen het faillissement van een bouwbedrijf met bouwprojecten waarbij slechts gedeeltelijk was gepresteerd door de failliete aannemer. In beide gevallen spraken curatoren de opdrachtgevers aan tot (gedeeltelijke) betaling van de reeds (gedeeltelijke) verrichte werkzaamheden op grond van onder meer ongerechtvaardigde verrijking.

De Hoge Raad oordeelt in beide zaken dat wanneer een aannemer een bouwfase of het meerwerk door faillissement niet kan voltooien en vaststaat dat de curator de verplichting daartoe niet gestand doet, dit niet in de weg staat aan een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de onvoltooide bouwfase of van het onvoltooide meerwerk. Het in artikel 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft volgens de Hoge Raad alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog moet worden verricht. De curator verliest derhalve niet zijn recht nakoming te vorderen van prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde reeds voor faillissement is verricht.

Hof Den Bosch oordeelt over de reikwijdte van de te stellen zekerheid als een curator de overeenkomst ex artikel 37 Fw gestand doet (Hof Den Bosch 12 januari 2016, ECLI:NL:HR:​2016:47). Het hof bepaalt dat de zekerheid die de curator ingevolge artikel 37 lid 2 Fw dient te verstrekken de zekerheid voor de nakoming van de door failliet nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst is. Het is niet de bedoeling om langs de weg van artikel 37 Fw ook voor concurrente vorderingen in het faillissement zekerheid te verkrijgen, nu dit strijdig is met de paritas creditorum
en het fixatiebeginsel omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen.

Aansprakelijkheid curator

De Hoge Raad oordeelt in 2016 over de aansprakelijkheid van de curator vanwege het onterecht incasseren van onderhanden werk (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199). De curator factureerde en incasseerde het op datum faillissement openstaande (nog niet gefactureerde) onderhanden werk in de (onjuiste) veronderstelling dat dit niet aan Rabobank was verpand. Hij weigerde vervolgens de geïncasseerde gelden af te dragen. Rabobank sprak de curator zowel q.q. als pro se aan en verzocht de vordering tot afdracht van de ten onrechte geïncasseerde gelden op de curator q.q. als superboedelvordering aan te merken.[5]

De Hoge Raad ziet echter alleen ruimte voor een superboedelvordering als sprake is van een onmiskenbare vergissing van de boedelschuldeiser en niet bij een onredelijk eindresultaat, zoals voldoening van het salaris van de curator uit de onrechtmatig geïncasseerde gelden. Hier is dus enkel sprake van een preferente boedelvordering. De eventuele aansprakelijkheid van de curator pro se is niet aan de orde gekomen, omdat hiertegen geen grief is ingesteld. Kortmann ziet voor banken de mogelijkheid conservatoir derdenbeslag te leggen voor de schadevergoedingsvordering op de curator pro se onder de curator q.q. op zijn salarisvordering (HR 5 februari 2016,
JOR 2016, 83, m.nt. prof. mr. S.J.C.C. Kortmann).

Verjaring

Het eerste faillissement van Boele’s Scheepswerven en Machinefabriek B.V. (Boele) eindigt door het verbindend worden van een slotuitdelingslijst. Na een honderd procent uitkering resteert nog een bedrag van 1.500.000 euro. Na het eerste faillissement wordt via de vereffening een tweede faillissement uitgesproken, waarin de curator ambtshalve rentevorderingen die tijdens het eerste faillissement zijn ontstaan en zonder dat zij ter verificatie waren ingediend op de lijst van voorlopige erkende schuldvorderingen plaatst. Een aantal schuldeisers stelde zich op het standpunt dat de 24 jaar oude rentevorderingen waren verjaard op basis van artikel 3:308 BW.[6]

De Hoge Raad oordeelt dat nu de rentevorderingen gedurende het eerste faillissement ingevolge artikel 128 Fw niet verhaalbaar waren op de boedel of de gefailleerde, dit betekent dat deze niet opeisbaar waren en dus de verjaringstermijn van artikel 3:308 BW niet is gestart (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:​HR:2016:1294, JOR 2016, 290, m.nt. prof. mr. J.J. van Hees). De rentevorderingen konden dus als concurrente vorderingen worden erkend. Van Hees wijst erop dat schuldeisers door dit arrest niet langer genoodzaakt zijn in langer lopende faillissementen stuitingshandelingen te verrichten.

Getuigenverhoor

De Hoge Raad oordeelt op 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:286) dat de failliet recht heeft op inzage in en/of afgifte van het proces-verbaal van het getuigenverhoor van artikel 66 Fw als een rechter op grond van een belangafweging tot de conclusie komt dat de belangen van de gefailleerde prevaleren ten opzichte van de belangen die zich tegen inzage verzetten.[7]

In casu was de inbewaringstelling van failliet verlengd op basis van de getuigenverklaring waarvan failliet onkundig was, zodat de rechter opnieuw moet beslissen of het belang van gefailleerde op processuele vrijheid prevaleert boven het belang van de boedel dat gefailleerde onkundig blijft van de inhoud van het proces-verbaal.

Akkoord

Het Europees Hof van Justitie kreeg prejudiciële vragen over een schuldeisersakkoord met gedeeltelijke betaling van de btw-schuld. Lidstaten hebben op grond van artikel 4 lid 3 VEU en de BTW-richtlijn de verplichting om de volledige inning van de op hun grondgebied verschuldigde btw te waarborgen. Niet in strijd met die verplichting zijn nationale regelingen waarbij een insolvente ondernemer een schuldeisersakkoord kan aanbieden waarbij de btw-schuld deels wordt terugbetaald, bepaalt het Europees Hof in een prejudiciële beslissing. Voorwaarde is dan wel dat de ondernemer met een onafhankelijk onderzoek doet vaststellen dat in geval van geen groter deel van de schuld zou worden terugbetaald (HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:C:2016:2016).

Beslag

In een strafprocedure worden zaken in beslag genomen ingevolge artikel 94a Sv, waarna, zonder succes, een beklagprocedure ex artikel 552a Sv wordt doorlopen. De beslagene wordt failliet verklaard en de curator stelt dat het beslag ex artikel 33 Fw is vervallen. Rechtbank Den Haag oordeelt dat de curator slechts ontvankelijk is bij de burgerlijke rechter als voor de betrokkene geen strafrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan waarin de eigendomsrechten op de in beslag genomen goederen, en in het verlengde daarvan de inbeslagname, getoetst kunnen worden (Rb. Den Haag 21 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:16655).

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat de curator nogmaals in een procedure bij de civiele rechter de eigendom van de in beslag genomen goederen kan laten toetsen. Als zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, kan dit wel, maar dan bij de strafrechter. Of het conservatoir beslag ex artikel 94a Sv is overgegaan in het algemene faillissementsbeslag ex artikel 33 Fw hangt af van de vraag wie de eigenaar is van de in beslag genomen goederen. Alleen als in rechte komt vast te staan dat de in beslag genomen goederen eigendom zijn van de failliet, vervalt het beslag en vallen deze goederen in de faillissementsboedel.

Dividenduitkering

De Hoge Raad toetst in 2016 het besluit tot het doen van een tussentijdse dividenduitkering en de daadwerkelijke uitkering aan een enig aandeelhouder in het jaar voor faillissement (HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172). De curator bestreed die uitkering op grond van artikel 2:248 j° 2:11 BW, artikel 6:162 BW, artikel 2:216 lid 2 tot en met 4 (oud) BW en artikel 42/47 Fw. Het hof wees de vorderingen van de curator af. In dit laatste arrest is met name de overweging over de pauliana van belang.[8]

De Hoge Raad stelt dat de dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling om niet is ingevolge artikel 42 Fw. Het hof had dus toepassing moeten geven aan de bijzondere regels van bewijslastverdeling van artikel 43 Fw en artikel 45 Fw.

Turboliquidatie

Over turboliquidatie is veel te doen geweest in 2016. In elk geval heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in kort geding (nogmaals) herhaald wat de vereisten zijn om een vennootschap na ontbinding failliet te kunnen verklaren. Volgens vaste jurisprudentie[9] kan een ontbonden rechtspersoon ook herleven in een procedure tot faillietverklaring als summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er baten zijn en als ook aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. De rechtspersoon wordt dan geacht ter afwikkeling van het faillissement te blijven bestaan.

Dit houdt in dat een faillietverklaring van een vennootschap in liquidatie kan worden uitgesproken als summierlijk is gebleken van een potentiële baten, van een tijdens de aanvraag bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser en van het bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de ontbonden vennootschap verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden/schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de ontbonden vennootschap in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.[10]

Hof Den Bosch (3 november 2016, JOR 2017, 77, ECLI:NL:GHSHE:2016:4922 heeft geoordeeld over een markante turboliquidatie. Deze werd uitgevoerd nadat de faillissementsaanvraag in eerste instantie door de rechtbank was afgewezen, maar nog voordat in hoger beroep hierover opnieuw kon worden beslist. Daarvoor is de turboliquidatie niet bedoeld, nu met het ‘geruisloos’ verdwijnen van geïntimeerde – de bestuurders hoeven immers geen rekening en verantwoording af te leggen – de schuldeisers in ernstige mate worden benadeeld en voorts een onderzoek naar de financiële staat van geïntimeerde wordt omzeild. Verder was in casu juist een onderzoek door de curator geboden om uit te zoeken in hoeverre sprake is van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW, dan wel van paulianeus handelen, gelet bijvoorbeeld op de – onweersproken – tardieve deponering van de jaarrekening 2014.

Eigendomsvoorbehoud

In het faillissement van Miss Etam stelden leveranciers met een eigendomsvoorbehoud een vordering jegens curatoren in op grond van onrechtmatige daad wegens het verkopen van hun voorraden zonder dat daarvoor een redelijke vergoeding werd betaald. De curatoren hadden een vergoeding van zeventig procent van de kostprijswaarde geboden. De rechtbank oordeelt dat de curatoren niet onrechtmatig hebben gehandeld door de enkele continuering van de verkoop in de winkels, maar zij waren wel gehouden bij hun handelen de rechten van de eigenaren van de voorraden te waarborgen (Rb. Den Haag 20 april 2016, ECLI:NL:​RBDHA:2016:9398).

De rechtbank sluit aan bij de maatstaf van artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking van de boedel) die aanspraak geeft op schadevergoeding die niet verder kan gaan dan het bedrag van de verarming. De werkelijke situatie waarin de kleding is doorverkocht en de andere situatie dat de eigenaren de kleding zouden hebben teruggekregen, moeten met elkaar vergeleken worden. In casu kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld en wordt deze ingeschat (art. 6:97 BW). De conclusie is dat het aanbod van de curatoren onvoldoende was ter waarborging van de rechten van de leveranciers en zij de schade moeten vergoeden.

Exhibitieplicht

Op grond van artikel 3:15j sub d BW vorderde een schuldeiser in een faillissement inzage in de administratie van de gefailleerde. Hiervoor is vereist dat de schuldeiser daarbij een rechtstreeks en voldoende belang heeft. De Hoge Raad stelt dat van een dergelijk belang sprake is als de schuldeiser inzage in de boekhouding van de failliet verlangt om zijn rechtsbetrekking met de failliet – en daarmee met de boedel – nader vast te stellen, bijvoorbeeld met betrekking tot de hoogte, aard of inhoud van zijn vordering (HR 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:612). Maar als inzage wordt verlangd met het oog op een mogelijk door hem in te stellen vordering tegen een derde, zoals de voormalige beleidsbepaler van de gefailleerde, is geen sprake van een rechtstreeks en voldoende belang. Als een schuldeiser van de failliet informatie uit diens boekhouding wenst te verkrijgen met het oog op een mogelijkerwijs door hem in te stellen vordering tegen een derde kan dat middels een vordering ex artikel 843a Rv, aldus de Hoge Raad.

Faillietverklaring

Hof Amsterdam oordeelt over een kwestie waarin misbruik was gemaakt van de bevoegdheid tot eigen aangifte van het faillissement (Hof Amsterdam 15 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1354).De bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard, wordt misbruikt wanneer evident niets te vereffenen valt en geen behoefte is aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan een curator toekent, aldus het hof. In een dergelijk geval zal het faillissement op grond van artikel 16 Fw zo snel mogelijk voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. De vennootschap wordt vervolgens ontbonden ingevolge artikel 2:19 lid 1 sub c BW, terwijl de schuldenlast is toegenomen en het salaris van de curator niet kan worden voldaan. In dat geval is sprake van onevenredigheid tussen het belang van de schuldenaar bij de faillissementsaanvraag en het belang van de curator om niet geconfronteerd te worden met niet-verhaalbare salariskosten.

Rechtbank Rotterdam beoordeelt of de curator – eveneens vanwege het ontbreken van activa om te vereffenen – in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis van een natuurlijk persoon indien het faillissement is aangevraagd door een schuldeiser (Rb. Rotterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:2735). De rechtbank verwijst naar het arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat de curator – uit eigen hoofde – in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis van een rechtspersoon.

De curator is een belanghebbende ingevolge artikel 10 lid 1 Fw en kan verzet instellen tegen de faillietverklaring op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten omvat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn (HR 18 december 2015, ECLI:​NL:HR:2015:3636, Hoeksma q.q./RM Trade). De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande eveneens opgaat bij een faillissement van een natuurlijk persoon, uitgesproken op verzoek van een schuldeiser. Het verzet wordt echter ongegrond verklaard, omdat uit het door de curator te verrichten onderzoek niet dusdanig evident was dat de boedel geen activa omvatte of te verwachten waren.[11]

Aan de Hoge Raad werd de prejudiciële vraag voorgelegd of uit het arrest van de Hoge Raad van 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:251, VDV Totaalbouw) volgt dat bij de aanvraag van het faillissement van een vof en haar twee vennoten in één verzoekschrift driemaal griffierecht dient te worden geheven (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:​HR:2016:1515). De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend met verwijzing naar haar hiervoor genoemde arrest. Hieruit blijkt dat de verzoeken in één verzoekschrift kunnen worden opgenomen, een nauwe samenhang vertonen en daarmee tussen hen een ‘direct verband’ bestaat als bedoeld in de parlementaire geschiedenis bij artikel 3 Wet tarieven in burgerlijke zaken. Dat een zodanig verzoekschrift meer werkzaamheden voor de griffie meebrengt en tot afzonderlijke beoordeling van de verzoeken noopt, werpt geen gewicht in de schaal.

De vraag of de curator nog geldig beschikkingshandelingen kan verrichten wanneer de faillietverklaring in hoger beroep wordt vernietigd en vervolgens daartegen cassatieberoep is ingesteld, beantwoordt de Hoge Raad in een uitspraak van 11 november 2016 (ECLI:NL:​HR:2016:2577). In casu was de curator overgegaan tot verkoop van vermogensbestanddelen van de failliet ná de vernietiging van het faillissement door het hof, maar vóórdat op het cassatieberoep (dat later is verworpen) werd beslist.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof en de verwijzing naar artikel 13 Fw: handelingen van de curator die zijn verricht na vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring, maar vóór of op de dag waarop aan het voorschrift tot aankondiging overeenkomstig artikel 15 Fw is voldaan, blijven voor de schuldenaar geldig en verbindend. De Hoge Raad merkt echter op dat een curator in een dergelijke situatie terughoudend gebruik moet maken van zijn bevoegdheden. Uitoefening van een bevoegdheid met onomkeerbare gevolgen dient in beginsel te worden beperkt tot gevallen waarin deze in het belang is van de boedel en uitstel in de gegeven omstandigheden, gelet op alle betrokken belangen, niet kan worden geduld. Dit is bijvoorbeeld het geval als deze uitoefening noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar.

Nagekomen baten

In het arrest van Hof Den Bosch staat de vraag centraal wat te doen met nagekomen baten in geval van een gehomologeerd akkoord (Hof Den Bosch 30 juni 2016, ECLI:NL:​GHSHE:2016:2789). Volgens het hof is artikel 194 Fw niet van toepassing en dient het evenmin analoog te worden toegepast. Het hof verwijst daarbij naar A-G Langemeijer die in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2000[12] hetzelfde bepleit ten aanzien van een met een gehomologeerd akkoord beëindigd faillissement. Is sprake van nagekomen baten nadat een aangenomen akkoord is gehomologeerd, dan volgt geen vereffening en verdeling van die baten.

Schone lei

De vraag of na het beëindigen van de schuldsaneringsregeling waarbij het hypotheekrecht niet is geëxecuteerd, de hypothecaire lening getroffen wordt door een schone lei of niet, beantwoordt de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2016:1135. De Hoge Raad oordeelt dat als de schuldenaar niet, maar diens echtgenoot wel in de woning verblijft en de hypothecaire lasten betaalt, de schuldenaar niet kan bewerkstelligen dat de woning verkocht wordt tijdens de schuldsaneringsregeling. Een eventuele restschuld valt dan niet onder de werking van de schone lei.

IPR

Hof Den Haag oordeelt dat de Nederlandse rechter bevoegd is het faillissement uit te spreken van een vennootschap die statutair is gevestigd op Curaçao, omdat de vennootschap haar bedrijf uitoefent in Nederland. Relatief bevoegd is de rechtbank binnen wier gebied de vennootschap ‘kantoor’ heeft (art. 2 lid 4 Fw). Het betrof hier de exploitatie van een webshop zonder fysieke vestiging in Nederland, zodat de locatie waar de onderneming voor klanten bereikbaar is bepalend is. In dit geval werd aangesloten bij het netnummer van het telefoonnummer dat stond vermeld op de website van de vennootschap (Hof Den Haag 7 januari 2016, JOR 2016, 109).

De curator in een Nederlands faillissement vernietigt een koopovereenkomst met betrekking tot een woning in België. Het Hof Den Bosch oordeelt dat de vordering van de curator moet worden beoordeeld naar Nederlands recht op grond van artikel 4 lid 2 sub m Europese Insolventieverordening (IVO). Artikel 8 IVO is in dit geval niet van toepassing (Hof Den Bosch 19 maart 2016, ECLI:NL:​GHSHE:2016:1181).

De gevolgen van de insolventieprocedure of de beëindiging daarvan moeten voor schuldeisers die niet hebben deelgenomen aan de insolventieprocedure worden beoordeeld aan de hand van de lex concursus (art. 4 lid 1 IVO). Een andere uitleg van artikel 4 lid 1 IVO zou ernstig afbreuk kunnen doen aan de doeltreffendheid van de insolventieprocedure en kunnen leiden tot ongelijke behandeling van schuldeisers die wel en niet deelnemen aan die procedure (HvJ EU 9 november 2016, ECLI:EU:C:2016:841).

Huur

In het faillissement van een drukkerij zegde de curator een huurovereenkomst op ex artikel 39 Fw. De drukpersen stonden echter na het einde van de huurovereenkomst nog in het gehuurde. Rechtbank Noord-Nederland overweegt dat de curator het gehuurde niet tijdig ontruimd heeft, zodat hij onrechtmatig gebruikmaakt van het pand en hij over het voortgezet gebruik een gebruiksvergoeding verschuldigd is tot de dag waarop de drukpersen waren verwijderd. De rechtbank wijst tevens een boedelvordering toe wegens schade die is ontstaan bij het verwijderen van de drukpersen (Rb. Noord-Nederland 31 mei 2016, ECLI:NL:​RBNNE:2016:2549).

Verificatie

De bestuurders van een reeds afgewikkeld faillissement proberen het faillissement te laten heropenen, zodat opnieuw een verificatievergadering kan worden gehouden, om daarmee een vordering die eerder ter verificatie niet werd betwist, alsnog te betwisten. Hof Den Haag overweegt dat de Faillissementswet een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent en dat het verzoek van de bestuurders niet past binnen een bestaande rechtsgang (Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:​2016:975).

Artikel 196 Fw bepaalt dat het proces-verbaal van de verificatievergadering voor de daarin als erkend vermelde vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel tegen de schuldenaar oplevert. De erkenning van een vordering in het proces-verbaal kan voor wat betreft de verjaring op één lijn worden gesteld met toewijzing van een vordering in een rechterlijk vonnis. De verjaringstermijn van artikel 3:324 is derhalve op de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van toepassing (HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759).

Verhoor

Het doel van een verhoor als bedoeld in artikel 66 Fw (j° artikel 105 Fw j° 106 Fw) is opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Als zo’n verhoor wordt ingezet voor een ander doel, bijvoorbeeld vergaren van gegevens voor een civiele procedure tegen de gefailleerde of haar bestuurder, dan kan het bevelen van dat verhoor misbruik van recht opleveren. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat de rechter-commissaris moet motiveren waarom hij een verhoor wil laten plaatsvinden (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2997).

Een verdachte van bedrieglijke bankbreuk voert met een beroep op artikel 6 EVRM aan dat de inhoud van de administratie niet als bewijs kan dienen in de strafzaak, omdat hij deze heeft moeten verstrekken in het kader van het faillissement. Hof Den Haag beschouwt de verhouding tussen de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht en het
nemo tenetur-beginsel en concludeert dat van een schending van artikel 6 EVRM geen sprake is. De administratie kan als bewijs in de strafzaak worden toegelaten (Hof Arnhem-Leeuwarden 16 november 2016, ECLI:NL:​GHARL:2016:9232).

Pandrecht

In 2016 besliste de Hoge Raad of een pandhouder bevoegd was het faillissement van een debiteur van zijn pandgever aan te vragen. Het hof – met verwijzing naar Neo-River[13] – oordeelde dat de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement bij de pandgever als schuldeiser blijft rusten en niet overgaat op de pandhouder, die na mededeling slechts inningsbevoegd wordt (Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2264). De Hoge Raad casseert deze beslissing en overweegt dat de inningsbevoegdheid de bevoegdheid omvat tot verhaal van de vordering op het vermogen van de schuldenaar, waaronder wordt begrepen uitwinning van zekerheden en het aanvragen van het faillissement. De inningsbevoegde pandhouder is derhalve schuldeiser ingevolge artikel 1 lid 1 Fw (HR 9 december 2016, ECLI:NL:​HR:2016:1002).

De Hoge Raad wees een baanbrekend arrest over de mogelijkheid van een pandrecht op het voorwaardelijke eigendomsrecht (HR 3 juni 2016, ECLI:​NL:HR:2016:1046). In deze kwestie had de leverancier een teeltsysteem onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan de gefailleerde. Na faillissement wordt de laatste termijn voldaan. De pandhouder stelt dat het teeltsysteem onder haar pandrecht (inclusief pandrecht op voorwaardelijke eigendom) valt, terwijl de curator stelt dat een pandrecht ingevolge artikel 35 lid 2 Fw niet meer tot stand kan komen.

De Hoge Raad geeft de pandhouder gelijk en stelt dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de koper direct een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde krijgt waarover hij onvoorwaardelijk kan beschikken. Hierop kan dus een pandrecht worden gevestigd dat bij vervulling van de voorwaarde na faillissement van rechtswege overgaat in een pandrecht op de zaak zelf; hieraan staat artikel 35 Fw niet in de weg.

Een gevestigd pandrecht op roerende zaken strekt eveneens tot zekerheid voor (toekomstige) huurvorderingen na faillissement. Het feit dat artikel 39 Fw huurvorderingen na faillissement promoveert tot boedelvordering staat hier niet aan in de weg, aldus de Hoge Raad (HR 15 april 2016, ECLI:NL:​HR:2016:665). Daar wordt aan toegevoegd dat de curator in een dergelijke situatie ingevolge artikel 57 lid 3 Fw niet de opbrengst van de bodemzaken kan opeisen; immers, het pandrecht strekt tot zekerheid van een boedelvordering die niet concurreert met de prefaillissementsvordering van de fiscus.

Actio Pauliana

Hof Den Bosch oordeelt over het benadelende karakter van een nabetalingsclausule (Hof Den Bosch 2 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:​2016:296). In deze kwestie vernietigt de curator een aandelenoverdracht voor één euro. De wederpartij voert aan dat geen sprake is van benadeling, omdat een nabetalingsclausule is opgenomen waarmee de koper kon worden aangesproken tot nabetaling als de koopsom achteraf te laag bleek.

Het hof erkent dat een nabetalingsclausule benadeling kan voorkomen bij verkoop aan een derde. De onderhavige clausule is echter benadelend, omdat geen reële koopprijs is afgesproken, bewust is aangestuurd op nabetaling en kan worden aangenomen dat de clausule niet wordt ingeroepen vanwege de nauwe band tussen beide partijen, aldus het hof. Daarmee is verhaal door de schuldeisers en de curator bemoeilijkt en sprake van benadeling.

Peeters/Gatzen

De Hoge Raad bevestigt dat bij het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering als voorvraag dient te worden onderzocht of op basis van de feiten en omstandigheden sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van een Peeters/Gatzen-vordering. De curator moet daarom voldoende stellen waaruit blijkt dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde met als gevolg dat die in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Als niet aan deze stelplicht wordt voldaan, is de curator niet bevoegd de vordering in te stellen en dus niet-ontvankelijk (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201).

Een insolventieadviseur is aansprakelijk jegens de gezamenlijke schuldeisers, omdat de door de adviseur voorgestelde saneringsplannen benadelend zijn voor de schuldeisers; een faillissement was immers voorzienbaar en slechts een selectief aantal schuldeisers – onder wie de adviseur zelf – zijn voldaan. Dat bepaalt Hof Arnhem-Leeuwarden in ECLI:NL:​GHARL:2016:1901. Daarnaast heeft de adviseur zodanige invloed gehad op het bestuur dat hij de plannen heeft bewerkstelligd, althans bevorderd. De adviseur heeft bij de sanering derhalve de verhaalsrechten van de schuldeisers onvoldoende gerespecteerd en is daarmee aansprakelijk.

Procesrecht

Een curator is veroordeeld in de proceskosten en de wederpartij verzoekt de rechter-commissaris via artikel 69 Fw de curator te bevelen aan de proceskostenveroordeling te voldoen. De rechter-commissaris wijst dit af en de rechtbank bekrachtigt deze beschikking. De rechtbank is van mening dat de proceskostenveroordeling in strijd is met artikel 67 Fw en dat deze kennelijke fout ex artikel 31 Rv kan worden hersteld. De Hoge Raad casseert dit oordeel en stelt dat een kennelijke fout ingevolge artikel 31 Rv alleen hersteld kan worden als duidelijk sprake is van een vergissing; dat de proceskostenveroordeling in strijd zou zijn met artikel 67 Fw staat daar niet gelijk aan (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167).

Hof Arnhem-Leeuwarden bepaalt dat alleen de curator na de faillietverklaring bevoegd is verzet in te stellen tegen een verstekvonnis (Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:​GHARL:2016:4700). In casu is de gefailleerde voor zijn faillissement bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van een geldsom. Het hof sluit aan bij de vaste rechtspraak over appel en cassatie, waarin is geoordeeld dat alleen de curator bevoegd is deze rechtsmiddelen in te stellen.[14] Voor verzet is geen aanleiding anders te oordelen, aldus het hof.

Dit artikel is verschenen in het Advocatenblad van oktober 2017. De hele editie is hier te lezen.


VOETNOTEN

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3849; HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87 (X/‌Van der Molen q.q.) en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228 (Welage q.q./Rabobank).
[2] Zie https://www.turnaroundadvocaten.nl/blog/94-floris-dix-leve-de-commissie-uit-schuldeisers.
[3] Rb. Rotterdam 18 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9476.
[4] Zie ook HR 30 november 2007, JOR 2008, 29 (Blue Tomato).
[5] Met verwijzing naar HR 5 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2419 (Ontvanger/Hamm q.q.).
[6] Op basis van artikel 3:308 BW start de verjaring op het moment dat rentevorderingen opeisbaar worden.
[7] Met verwijzing naar HR 22 september 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1819) waarin de maatstaf, zijnde een belangafweging, is geformuleerd voor beoordeling van een verzoek van de failliet tot inzage in niet-openbare stukken uit het faillissementsdossier.
[8] Zie voor overige overwegingen HR de verwijzingen naar HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658 (Montedison) en HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045 (Reinders Didam).
[9] Zie onder meer HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7477 en de conclusie van A-G Timmerman bij laatstgenoemd arrest.
[10] Vergelijk ook het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juli 2016, JOR 2017, 61, waar in die casus concreet wordt getoetst of aan die vereisten is voldaan.
[11] Zie voor een vergelijkbare zaak Rb. Midden-Nederland 11 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2590.
[12] HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4773 (Bos/Hagens).
[13] HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:415 (Neo-River).
[14] Zie HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070 (Wertenbroek q.q./Erven van Vlerken); HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 (Dekker q.q./Van Schijndel).