Bijna niemand lijkt tevreden over het wetsvoorstel Afwikkeling van massaschade. Terwijl de politieke besluitvorming stilligt, gaat de juridische praktijk gewoon verder.
Door Marco de Vries
Het lijkt zo’n simpel idee. Misleide beleggers, eierboeren, dieselrijders of gedupeerden van Groningse aardbevingen slaan de handen ineen, zamelen wat geld in voor een advocaat en maken als groep een vuist tegen de veroorzaker van de schade. David tegen Goliath, de kleine man tegen het grootkapitaal.
De praktijk is complexer. Nederland loopt in Europa al jaren voorop in class action, de massaclaim is big business
geworden. Dat brengt risico’s met zich mee. Het schikken van het ene schandaal kan leiden tot nieuwe schandaaltjes, controverses en ondoorzichtige praktijken. Met als eindresultaat dat de gedupeerde er bekaaid vanaf komt.
Het wetsvoorstel moet daarin verandering brengen, maar schiet volgens deskundigen zijn doel voorbij. ‘Een papieren tijger,’ oordeelt de Tilburgse hoogleraar Massaschade Ianika Tzankova: ‘Ik vraag me af of dit gebruikt gaat worden.’
‘Het idee was een gang naar de rechter als stok achter de deur,’ zegt Rutger ten Heuw, senior jurist bij ConsumentenClaim: ‘Maar dit wetsvoorstel geeft de rechter te vroeg een te grote rol.’ Ook de beleggersvereniging VEB, die in Nederland de meeste ervaring heeft opgedaan met massaclaims, spreekt zich op haar website tegen het voorstel uit.
Motie-Dijksma
Sinds begin jaren negentig biedt artikel 3:305a BW een stichting of vereniging de mogelijkheid om namens een groep gedupeerden een bedrijf aansprakelijk te stellen. Met zo’n rechterlijk oordeel staan gedupeerden sterker in de onderhandeling over een concrete schaderegeling en wordt er sneller een schikking bereikt. Sinds 2005 biedt de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) de mogelijkheid om zo’n schikking algemeen verbindend te laten verklaren door het Hof Amsterdam. De schikking geldt dan niet alleen voor de achterban van de claim-stichting, maar in principe voor alle gedupeerden. De WCAM, die tot nu toe acht keer werd toegepast, maakte Nederland aantrekkelijk voor het beslechten van internationale disputen zoals bij de zaken Converium en Petrobras.
Toch constateerde Sharon Dijksma in een motie die in 2011 door de Kamer werd aangenomen dat ‘consumenten op grote schaal schade lijden (…) en dat deze schade veelal niet wordt vergoed’. Bedrijven kunnen namelijk nog niet gedwongen worden over de brug te komen bij een collectieve schadeclaim en de Kamer vond dat dat moest veranderen.
Drie jaar later was het conceptwetsvoorstel klaar. Er kwam veel protest vanuit het bedrijfsleven. De Amerikaanse Kamer van Koophandel waarschuwde Den Haag zelfs voor Amerikaanse toestanden en ‘blackmail litigation’.
De minister benoemde een juristengroep die mocht meepraten over een nieuwe tekst. ‘Die juristengroep bestond vooral uit advocaten die normaal voor de grote bedrijven optreden en juristen van belangenorganisaties. Dat zie je terug in het huidige wetsontwerp,’ zegt Patrick Haas van AKD Advocaten, die namens dieselrijders een claim voorbereidt tegen Volkswagen.
Rigide
Alle claimstichtingen die zich straks melden voor een zaak worden door de rechtbank getoetst of ze voldoende representatief zijn, expertise en toezicht in huis hebben en genoeg geld om een procedure te kunnen afmaken. Wie niet aan de eisen voldoet, is niet-ontvankelijk. De grootste club krijgt de status van ‘exclusieve belangenbehartiger’ en mag de regie voeren.
‘Het is prima om hoge eisen te stellen, maar de waarborgen die dit wetsvoorstel verlangt van een claim-instelling zijn te rigide en kosten veel geld,’ vindt Rutger ten Heuw: ‘Die mensen van statuur in je bestuur en raad van toezicht moet je allemaal betalen. Als jouw stichting een ton per jaar kost, tien jaar lang, dan kan de achterban dat nooit opbrengen. Dat kan alleen maar met externe financiers. Een door gewone burgers opgerichte claim-stichting die met een bescheiden inleg een advocaat inhuurt, doet straks niet meer mee. Dat vinden we jammer.’
Er zijn voorbeelden van low budget-claimorganisaties die het onderste uit de kan halen voor hun achterban. Stichting Koersplandewegkwijt haalde tot aan de Hoge Raad haar gelijk tegen Aegon. De vereniging Consument en Geldzaken voert ‘de langstlopende collectieve rechtszaak’ tegen aanbieders van aandelen-lease. Maar met een achterban van twintigduizend gedupeerden die allemaal een paar tientjes betalen kun je amper een advocaat betalen en blijft er weinig over voor professioneel bestuur en toezicht.
Hoogleraar Tzankova, voorheen als advocate en tegenwoordig als zelfstandig adviseur betrokken bij de afwikkeling van massaschades, vindt het juist goed dat de lat hoger gelegd wordt. ‘Het is voor huis-tuin-en-keukenstichtingen vaak een probleem om een grote achterban te werven en de financiering op orde te krijgen. En is er dan genoeg geld in kas of moet je terug voor een tweede of een derde ronde? Deze praktijken zijn riskant mede door het gebrek aan toezicht.’
De Staatsloterijkwestie is hier een voorbeeld van. Jarenlang liet de Staatsloterij het lot vallen op niet-verkochte loten. Stichting Loterijverlies haalde na jaren procederen haar gelijk, maar raakte daarna zelf in opspraak. Tzankova zat in het bestuur van een nieuwe stichting die dit voorjaar wél een schikking met de Staatsloterij wist te sluiten. De kosten van deze schikking werden niet voorgeschoten door de achterban, maar uiteindelijk betaald door de Staatsloterij. Over het behaalde resultaat voor de gedupeerden – een extra trekking – zijn de meningen verdeeld.
Geldschieters
In veel andere zaken worden massaclaims voorgefinancierd door een litigation funder, een geldschieter die een percentage van de uiteindelijke schikking bedingt. ‘Er wordt hier in de advocatuur nog moeilijk over gedaan, maar er is vaak gewoon geen andere goede manier,’ aldus Tzankova: ‘Een litigation funder kan een vermogende particulier zijn, een pensioenfonds, een verzekeraar of een hedge fund op zoek naar rendement. Soms willen ze buiten beeld blijven, soms niet. Ik was zelf als adviseur verbonden aan twee beursgenoteerde bedrijven die zich hiermee bezighouden.’
‘Wij zijn eigenlijk ook een litigation funder,’ zegt Rutger ten Heuw: ‘ConsumentenClaim is een bv en we werken samen met bijvoorbeeld de Consumentenbond, maar ook met kleine ad-hocstichtingen. Altijd op no cure, no pay-basis. Wij faciliteren, steken er tijd en geld in. We nemen risico in ruil voor een percentage.’
De rol van externe geldschieters blijft onbesproken in het wetsvoorstel. Ook in de door de sector zelf opgestelde Claimcode staan geen richtlijnen voor de provisie die een funder mag bedingen voor het risico dat de zaak uiteindelijk verloren wordt. Wel is er een recente beschikking van het Hof Amsterdam over de Fortis-claim. Beleggersvereniging VEB sloot samen met een aantal commerciële stichtingen een record-schikking van 1,2 miljard euro om beleggers te compenseren voor het ABN AMRO-Fortis debacle uit 2007.
Voor zichzelf bedong VEB een fee van 25 miljoen. Ook de betrokken commerciële stichtingen zullen naar verwachting tientallen miljoenen aan de deal verdienen. ‘Als je in Nederland een schikking wilt treffen voor beleggers, dan is dat bijna onmogelijk zonder de VEB aan tafel te hebben,’ betoogde VEB-advocaat Paul Coenen voor de rechter: ‘Je hebt de VEB nodig om draagvlak te creëren. (…) Eén ding stond van tevoren vast: de VEB wenst een adequate kostenvergoeding die in verhouding staat tot de vergoeding aan de overige belangenbehartigers.’
Een door ConsumentenClaim georganiseerde groep beleggers maakte bezwaar tegen de algemeenverbindendverklaring van de megaschikking. ‘Wij waren niet uitgenodigd voor die onderhandelingen en volgens die schikking zou onze “niet-actieve” achterban veel minder schadevergoeding gaan krijgen dan de bij VEB aangesloten “actieve” gedupeerden’, zegt Ten Heuw. ‘Dat vinden we niet eerlijk. Gelijke gevallen moet je gelijk behandelen.’
De verweerders kregen in juni gelijk van de rechter. Die vond een fee van 25 miljoen euro voor de VEB te hoog in verhouding tot de gemaakte kosten van 6 miljoen. Ook verbaasde de rechter zich erover dat ‘de Non-Active Claimants door verzoeksters ten overstaan van het hof telkenmale worden afgeschilderd als “freeriders”. De stelling van verzoeksters dat zij bij de onderhandelingen steeds bewust hebben gestreefd naar een regeling die voor alle gerechtigden redelijk is, valt niet te rijmen met deze opstelling.’ De partijen zijn door de rechter terug naar de onderhandelingstafel gestuurd.
‘Die uitspraak maakt nogal wat los in Amerika,’ zegt Patrick Haas: ‘De normen liggen daar heel anders dan wat hier maatschappelijk acceptabel is. Ik begrijp de uitspraak van de rechter wel. Gedupeerden die geen lid zijn van de VEB moeten een slechte deal accepteren, en vervolgens gaat er heel veel geld naar de VEB en naar litigation funders zonder dat duidelijk is hoeveel kosten er gemaakt zijn. Is dat gerechtvaardigd of zit hier iemand zich te verrijken ten koste van de gedupeerden?’
Opt-out
Het wetsvoorstel zegt niets over de commercialisering van de massaclaim, maar bindt wel bij voorbaat de gedupeerden. Dat is een ander heikel punt. In principe moeten zij het doen met de schaderegeling die de rechter uiteindelijk oplegt, zelfs als zij niet ‘actief’ zijn, niet aangesloten bij een van de stichtingen.
Onder de WCAM kunnen ze met een opt-out-verklaring nog nee zeggen tegen een algemeen verbindend verklaarde schikking. In het nieuwe wetsvoorstel is dat keuzemoment naar voren verschoven. Gedupeerden kunnen alleen ‘opt-outen’ voor de onderhandelingen zijn begonnen.
Ook deze aanscherping is volgens Tzankova niet ideaal voor gedupeerden, maar moeilijk te vermijden: ‘De gedaagde wil vooraf weten hoe groot zijn blootstelling is, anders kan hij niet goed onderhandelen. Een vroege opt-out bevordert de finaliteit van de oplossing. Ook voor de financiers is het belangrijk. Anders zou na het bereiken van de schikking een concurrent de gedupeerden te eenvoudig kunnen lokken met een lagere fee, omdat hij kan profiteren van het voorwerk van de eerste stichting. Zolang dat risico bestaat, zal geen externe partij willen financieren en wordt het moeilijk om zaken te doen.’
Toch leert de ervaring dat een redelijke schikking door bijna alle gedupeerden geaccepteerd wordt. Alleen de omstreden Dexia-schikking leidde in 2007 tot een opstand van 25.000 opt-outs. ‘Leaseproces, het zusterbedrijf van ConsumentenClaim komt voort uit die gebeurtenis en voert sindsdien duizenden afzonderlijke schadeclaims tegen Dexia,’ zegt Ten Heuw: ‘De eis van een vroege opt-out vinden we onredelijk. Veel mensen volgen het nieuws niet en zullen dat moment missen. Bovendien weet je niet waar je nee tegen zegt, want er is nog geen bod. Pas als er een regeling is, kun je je keuze maken.’
Al met al zou je kunnen constateren dat gedupeerden een flinke prijs betalen voor de mogelijkheid een massaschadeafwikkeling af te dwingen en dat hun positie in de procedure zwakker is geworden. En is deze procedure met al die formele eisen aan deelnemers niet nodeloos gebureaucratiseerd en gejuridiseerd?
‘Moet je nu streven naar een beter voorstel?’ vraagt professor Tzankova zich af: ‘Het is politiek zo gevoelig met al die botsende belangen. Aanpassing leidt tot nog meer vertraging. Het hangt ook af van hoe de rechtspraak met de wet omgaat. Dat kun je niet voorspellen. Kijk naar de WCAM. Destijds ingevoerd voor de DES-zaak, maar toch bijna tien keer gebruikt. Laten we hopen dat de rechter hier weer raad mee weet en dat de nieuwe wet geen remmende werking heeft op de afwikkeling van massaclaims.’
November vorig jaar presenteerde justitieminister Ard van der Steur het aangepaste wetsvoorstel Afwikkeling van massaschade in een collectieve actie (AMCA). In december stelde de vaste Kamercommissie een lange lijst kritische vragen, maar in januari trad de minister af en sinds maart is het kabinet demissionair en het onderwerp controversieel verklaard.
Ondertussen is de jurisprudentie verder gegaan met opmerkelijke uitspraken over claims tegen bijvoorbeeld Dexia, de Staatsloterij en Fortis. Is het wetsontwerp achterhaald? Is het door de lange en moeizame voorgeschiedenis een compromis geworden waar niemand op zit te wachten?
Juristen uit de praktijk vinden het in elk geval positief dat de kern van de zaak nu wordt geregeld: artikel 3:305a BW wordt uitgebreid met de mogelijkheid om straks een schadebedrag af te dwingen bij de rechter. Ideële instellingen kunnen de nieuwe procedure gebruiken om op te komen voor bijvoorbeeld milieubelangen. Massaclaims kunnen straks door een stichting of vereniging worden aangemeld bij de Rechtbank Amsterdam waarna andere belangenorganisaties zich mogen voegen in de zaak. De rechtbank beoordeelt alle partijen op hun merites en stuurt ze naar de onderhandelingstafel. Als ze niet tot een schikking komen, kan de rechtbank uiteindelijk zelf een schaderegeling opleggen.
Dit artikel is verschenen in het Advocatenblad van oktober 2017. De hele editie is hier te lezen.