Het bewijsbeslag is een van de instrumenten die een advocaat ter beschikking staat voor bewijsvergaring en waarheidsvinding. Het belang van bewijsbeslag is met de digitalisering en cloud computing toegenomen.1 Het bewijsbeslag kan worden ingezet in de algemene (proces)praktijk.2 In dit artikel wordt de focus gelegd op de arbeidsrechtpraktijk.
Door Marcus Draaisma & Lydia Milders, verbonden aan Palthe Oberman Advocaten in Amsterdam
In de arbeidsrechtpraktijk kan bewijsbeslag in geval van overtreding van een geheimhoudings- of concurrentiebeding of (de verdenking van) onrechtmatige concurrentie effectief zijn bij de waarheidsvinding. De werkgever heeft dan doorgaans de bewijslast ex artikel 150 Rv. Het gebruik van dit instrument vergt een goede samenwerking met deurwaarder, gerechtelijk bewaarder, IT-specialist en eventueel bedrijfsrecherche.
Conservatoir bewijsbeslag
De Hoge Raad heeft beslist dat het bewijsbeslag ook mag worden ingezet in niet-IE-zaken. De prejudiciële vragen die tot het arrest van de Hoge Raad hebben geleid, waren nodig omdat bewijsbeslag in niet-IE-zaken niet expliciet in de wet is geregeld, terwijl bewijsbeslag in IE-zaken dat wel is.4 De regels van artikel 730 Rv (conservatoir beslag tot afgifte van bescheiden) in samenhang met artikel 843a Rv (recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden) zijn toereikend als wettelijke basis voor bewijsbeslag in niet-IE zaken.
Voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag dient de voorzieningenrechter te worden verzocht om toestemming met een verzoekschrift (beslagrekest). De Hoge Raad heeft nadere instructies voor het bewijsbeslag gegeven, alle opgenomen in de beslagsyllabus.5
Zo kan het bewijsbeslag slechts plaatsvinden onder de in artikel 843a Rv gestelde voorwaarden. De beslaglegging dient betrekking te hebben op ‘bescheiden’, zoals digitale bestanden. Onder toezicht van de deurwaarder kunnen ter plaatste kopieën gemaakt worden, die dan in beslag worden genomen en veiliggesteld bij de gerechtelijk bewaarder.
Het bewijsbeslag zelf geeft niet het recht om de in beslag genomen data in te zien. De beslaglegger verkrijgt pas het recht op inzage in de in beslag genomen data na toestemming van de rechter onder de voorwaarden genoemd in artikel 843a Rv (inzagerecht in bewijsstukken die de wederpartij heeft – exhibitieplicht).
Arbeidsrechtpraktijk
De werkgever begint met een vermoeden dat een werknemer tijdens het dienstverband bijvoorbeeld doende is met het opzetten van een concurrerend bedrijf en hiervoor bedrijfsgegevens kopieert en sommige klanten hiervoor probeert te interesseren.
Als sprake is van dergelijke vermoedens dan kan de werkgever – onder bepaalde voorwaarden – de e-mails van de werkcomputer onderscheppen en de zakelijke telefoon (laten) onderzoeken. Een IT-medewerker van het bedrijf kan dan opmerkelijke acties van de werknemer op de werkcomputer signaleren, zoals het doorzenden van bedrijfsinformatie naar een externe schijf en het zorgvuldig (definitief) wissen van e-mails. Of dat gevoelige bedrijfsinformatie naar een derde is verzonden.
Voordat gekozen wordt voor het ingrijpende middel van bewijsbeslag dient eerst vastgesteld te worden welk bewijs er al is, wat nog bewezen moet worden en hoe dit op de meest efficiënte manier kan. Is bewijsbeslag noodzakelijk? Kan een voorlopig getuigenverhoor een alternatief zijn?
Onrechtmatig gedrag van de werknemer zal vaak gepaard gaan met een ontslag op staande voet. Een te vroeg gegeven ontslag op staande voet maakt de werknemer waakzaam waardoor hij bewijs thuis vernietigt. Een te vroeg bewijsbeslag kan een ontslag op staande voet frustreren omdat dan het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven kan zijn.
Beslagrekest
De toetsing van het beslagrekest door de voorzieningenrechter vindt plaats aan de hand van de volgende criteria (artikel 843a Rv).
Rechtmatig belang waarbij de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol spelen. De verzoeker moet feiten en omstandigheden stellen waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is.6 Vereist is dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan.
Rechtsbetrekking tussen verzoeker en gerekwestreerde, op grond van bijvoorbeeld inbreuk op een concurrentie- of geheimhoudingsbeding of onrechtmatig handelen (onrechtmatige concurrentie).
Bepaalde bescheiden die in het beslagrekest zo precies mogelijk omschreven moeten worden als redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Dit omdat de beslaglegging geen fishing expedition mag zijn.7 Voorkomen dient te worden dat de beslaglegger pas aan de hand van de opbrengst van het bewijsbeslag zijn vordering gaat bepalen.8
In het geval van (een vermoeden van) overtreding van een geheimhoudingsbeding en/of concurrentie- en relatiebeding, dient de werkgever nauwkeurig te omschrijven in het beslagrekest op welke (e-mail)correspondentie hij beslag wenst te leggen. Bijvoorbeeld de e-mails tussen de (ex-)werknemer en bepaalde klanten en/of relaties van de werkgever. Tevens is te adviseren een specifieke periode te noemen waarin de e-mails zijn verzonden. Bij een dergelijke concretisering zal niet snel sprake zijn van fishing expedition.9
Uiteraard wil de werkgever zo ruim mogelijk bewijsbeslag kunnen leggen om vervolgens, nadat het recht op inzage van de rechter is verkregen, de omvang van zijn schade of de verbeurde boetes te kunnen bepalen.
In het beslagrekest dient aangegeven te worden waar de bescheiden zich (kunnen) bevinden. Dit vergt een zo exact mogelijke omschrijving van de vermoedelijk aanwezige gegevensdragers en of gegevens in the cloud zijn.
Bewijsbeslag mag in woonhuizen, wat in de arbeidsrechtpraktijk relevant is. Wel moet het familie- engezinsleven van de beslagene zo veel mogelijk worden gerespecteerd.10
Bewijsbeslagteam
Wanneer de rechter verlof verleent om het bewijsbeslag te mogen leggen, kan het bewijsbeslagteam aan de slag. De deurwaarder dient dit beslagverlof strikt te volgen om te voorkomen dat het bewijsbeslag wordt opgeheven of het recht op inzage wordt geweigerd.
De deurwaarder laat zich bij de beslaglegging vergezellen door een onafhankelijke IT-specialist, doorgaans tevens gerechtelijk bewaarder. Daarnaast behoren een hulpofficier van justitie (HOvJ) en een slotenmaker tot het gebruikelijke bewijsbeslagteam. Deze laatsten zijn nodig indien de beslagene geen toegang tot de locatie geeft. 11 Het is te adviseren de deurwaarder altijd direct met het volledige bewijsbeslagteam op pad te laten gaan. De tijd om alsnog een HOvJ te halen, kan immers goed misbruikt worden (digitaal) bewijs te vernietigen.
Het is de verantwoordelijkheid van de deurwaarder om ter uitvoering van het beslagverlof de gegevensdragers te zoeken die de gegevens kunnen bevatten waarop beslag gelegd mag worden. Hij hoeft ter plaatse niet alles te kopiëren, maar mag ook besluiten om de fysieke gegevensdragers in (tijdelijke) bewaring te nemen.
De wet kent geen algemene medewerkingsplicht van de beslagene. Indien de beslagene weigert toegang te verschaffen tot versleutelde bestanden, kan de deurwaarder deze bestanden in versleutelde vorm in beslag nemen.12 Bestanden die zich in the cloud bevinden, dient de beslagene wel toegankelijk te maken. 13 De beslagene mag verlangen dat een advocaat bij de beslaglegging aanwezig is, al hoeft de deurwaarder niet met beslaglegging te wachten tot de advocaat er is. Wel op de afronding.14 Wanneer de beslagene niet meewerkt, kan de rechter bepaalde stellingen bewezen achten behoudens tegenbewijs.15
Dataseparatie
De IT-specialist zal eerst de in beslag genomen (gekopieerde) data indexeren, ontdubbelen en leesbaar maken. Een extra filtering volgt op vertrouwelijke correspondentie tussen de beslagene en zijn advocaat. De resterende data wordt gesepareerd van de niet onder het beslagverlof vallende data, in nauw overleg met de deurwaarder.
De deurwaarder maakt twee verschillende processen-verbaal op van beslaglegging. Een proces-verbaal dat is bestemd voor de beslaglegger, waarin geen details over het bewijs staan. De beslaglegger heeft immers nog geen recht op inzage. Het tweede proces-verbaal is bestemd voor de beslagene dat een gedetailleerde omschrijving bevat.
De beslaglegger dient vervolgens de rechter te verzoeken om inzage in het bewijs (wederom aan de hand van de criteria van artikel 843a Rv).
Effectiviteit
De effectiviteit en noodzaak van het bewijsbeslag zijn meermalen gebleken. Bewijs is vaak enkel digitaal – zoals e-mailcorrespondentie vanuit (privé-)e-mailadressen – en kan snel vernietigd worden. De werknemer waant zich doorgaans onbespied in zijn woonhuis of met zijn smartphone, gebruikmakend van zijn privé-e-mailadres of WhatsApp. Het bewijsbeslag kan dan het noodzakelijke bewijs opleveren. Zo werd het bewijs voor het ernstig onrechtmatig handelen van (ex-)werknemers jegens hun ex-werkgever (zij hadden geen concurrentiebeding) en de omvang daarvan in een zaak geleverd door informatie verkregen uit het bewijsbeslag. Dit betrof een pakket e-mails van de ex-werknemers onderling en met de distributeur van hun (ex-)werkgever, waaruit bleek dat zij de distributeur heimelijk ertoe hadden bewogen over te stappen naar hun nieuwe (concurrerende) onderneming.16 Zonder het bewijsbeslag had de werkgever het bewijs daarvoor niet kunnen leveren.
Dit artikel is ook verschenen in het Advocatenblad van november 2017.
VOETNOTEN
1 Term die aangeeft dat alle bron- en opslagplaatsen van bestanden via internet elders zijn opgeslagen in plaats van in de computer van de gebruiker. Dus in principe is alle gebezigde software via internet beschikbaar in plaats van via harde schijf of cd, aldus het cultureelwoordenboek.nl.
2 K.L. Maes, ‘Bewijsbeslag: de zoektocht naar evenwicht’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2014-6, mr. N. de Boer, ‘Het algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad heeft gesproken’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2014, nr. 1.
3 Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:HR:2013:BZ9958.
4 Artikelen 1019b lid 1 jo 1019c lid 1 Rv.
5 De beslagsyllabus zet alle vereisten waaraan beslagrekesten moeten voldoen helder uiteen, tezamen met enkele ‘best practices’: Beslagsyllabus versie augustus 2017, https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Beslagsyllabus.pdf.
6 HR 13 september 2013, r.o. 3.7.1.
7 HR 13 september 2013, r.o. 3.7.1.
8 Of in de sfeer van fishing expedition: dat men aan de hand van de visvangst pas bepaalt of en wat men gaat eten. Het is niet vereist dat de verzoeker alle bescheiden individueel omschrijft omdat de beslaglegger juist niet over die informatie beschikt. Wanneer er een redelijke grond is aan te nemen dat de gevorderde stukken bestaan en de vordering betrekking heeft op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend, zijn de stukken voldoende concreet om te worden aangemerkt als ‘bepaald’ in de zin van artikel 843a Rv: HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, NJ 2013/220 (X/Theodoor Gilissen Bankiers N.V.).
9 Rechtbank Limburg, vonnis in kort geding d.d. 23 mei 2017, r.o. 5.18, ECLI:NL:RBLIM:2017:4763.
10 Zo is te adviseren in het beslagrekest te vermelden of er (voor zover bekend) minderjarige kinderen in het woonhuis aanwezig zijn, zodat de voorzieningenrechter eventueel voorwaarden kan stellen aan de uitvoering van het bewijsbeslag (bijvoorbeeld binnen een specifieke tijdspanne).
11 De deurwaarder kan dit dan alsnog afdwingen via de HOvJ, dit betreft het binnentredingsrecht ex artikel 444 Rv.
12 Het is dan wel belangrijk dat het wachtwoord snel verkregen kan worden, al is het maar om te voorkomen dat de beslagene het wachtwoord vergeet.
13 De beslagene kan in dat geval verplicht worden wachtwoorden te verstrekken op straffe van een dwangsom HR 13 september 2013, r.o. 3.9.10.
14 Vgl. Beslagsyllabus 2017, p. 65.
15 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969, r.o. 2.11.
16 Ktr. Amsterdam (KG), 14 november 2012, AR 2013-0025, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY8226 en Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:4197, JAR 2013/66.