De wetgever neemt het in het burgerlijk recht vaak op voor de zwakkere partij, net als de burgerlijke rechter. Barmhartigheid in het recht is echter niet vanzelfsprekend, zeker niet als de overheid schuldeiser is. Twee hoogleraren schreven er een preadvies over.

Door Bendert Zevenbergen / Beeld Jiri Büller

Bij een beslag moet de beslagene de beschikking kunnen houden over ‘bed, beddengoed en kleding’. De consument die te veel krediet krijgt, kan schadevergoeding eisen als de bank zijn bijzondere zorgplicht niet is nagekomen. En iemand die diep in de schulden zit, kan in het uiterste geval rekenen op behoud van bestaanszekerheid. De voorbeelden waar het recht de zwakkere of armlastige partij beschermt, zijn talrijk.

In opdracht van de Vereniging voor Burgerlijk Recht deden de Leidse hoogleraar burgerlijk recht Alex Geert Castermans (55) en zijn Utrechtse collega Jan Biemans (43) onderzoek naar in welke mate het privaatrecht barmhartig is. Dit mondde uit in het preadvies ‘Barmhartigheid in het burgerlijk recht’, waaraan op 8 december een symposium werd gewijd. De hoogleraren leggen in hun studie de nadruk op de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar en zoeken naar de grenzen van de kredietverlening op het moment dat er ongelijkheid bestaat tussen de partijen.

‘Barmhartigheid is de situatie waarin de ene partij gunsten verleent aan een kwetsbare wederpartij,’ zegt Castermans. ‘Barmhartigheid kenmerkt zich door daden, anders dan gevoelens van compassie of medelijden. En het kan vrijwillig, maar ook via ingrijpen van de wetgever of de rechter.’

Volgens Biemans kent het burgerlijk recht een lange traditie van bescherming van de zwakkere partij. ‘Al in het Romeinse recht zijn hiervan sporen te vinden. Maar dat tegenwoordig consumenten worden beschermd tegenover sterkere contractpartijen is relatief nieuw.’ Bovendien verandert barmhartigheid in het recht volgens Biemans steeds van gedaante. ‘Ooit was er een verbod op rente. Dat bleek onhoudbaar. Nu wordt de bescherming gevonden in onder andere uitgebreide informatieplichten en het maximeren van de rente.’

Evangelie

Bij het aanvaarden van de opdracht schrokken de auteurs eerst even terug. Biemans: ‘Barmhartigheid heeft een zekere beladenheid. Je zou ook andere benamingen kunnen kiezen, zoals sociale rechtvaardiging. Maar de term ‘barmhartigheid’ dekt de lading goed. In de manier waarop het recht omgaat met de zwakkere partij zien we een sterke verwantschap met bijvoorbeeld de christelijke moraal. In de bijbel staat dat je de wet moet naleven, maar dat de wet wel moet berusten op barmhartigheid. Bij ons is dit tot op zekere hoogte gecodificeerd.’

Het Mattheus-evangelie noemt zeven lichamelijke werken van barmhartigheid. Voorbeelden daarvan zijn het spijzen van de hongerigen, het laven van de dorstigen en het kleden van de naakten. Wettelijke regelingen als beslagverboden die een minimum levensstandaard waarborgen, sluiten hier direct op aan, net als het verbod op woekerrentes of het maximeren van een huurprijs.

In de middeleeuwen ontwikkelden zich tevens de geestelijke werken van barmhartigheid, waaronder het beleren van de onwetenden en het geven van goede raad aan iemand in moeilijkheden.

In de wet zijn deze volgens Castermans en Biemans terug te vinden in bijvoorbeeld de regels die moeten worden gevolgd bij ingebrekestelling, de uitgebreide informatieplichten aan consumenten, de zorgplicht van banken bij het toetsen van kredietwaardigheid of de mogelijkheid die de rechter heeft om bepaalde zaken ambtshalve aan het recht te toetsen wanneer de zwakkere partij verzuimt hiertoe op te roepen.

Armoede

Daarmee is niet gezegd dat barmhartigheid in het recht vanzelfsprekend is. ‘Uiteraard blijft het beginpunt in het burgerlijk recht de bescherming van eigendom en de contractvrijheid,’ zegt Castermans. ‘Sommige juristen stellen dat het burgerlijk recht niet bedoeld is voor het herverdelen van vermogen, maar vooral draait om vergeldende rechtvaardigheid om zo gehoor te geven aan deze uitgangspunten.’ Dat het recht wel degelijk rekening houdt met de positie van de zwakkere contractpartij is volgens de hoogleraren niet gericht op herverdeling, maar heeft vooral tot doel die partij te beschermen. ‘Soms wordt er te gemakkelijk krediet gegeven en ontstaat er een stapeling van schulden,’ zo geeft Castermans als voorbeeld. ‘Je kunt dan twee kanten op. De harde lijn, waarbij je eist dat alle schulden worden terugbetaald, of de barmhartige lijn die zegt dat het geen pas geeft in zo’n situatie volledige terugbetaling te kunnen eisen.’

Dat het recht in dergelijke gevallen de ruimte biedt om voor barmhartigheid te kiezen, juichen de hoogleraren toe. ‘Ook als een overheid sterke sociale vangnetten heeft die mensen een minimum bestaanszekerheid geven, stemmen we in met een zekere mate van barmhartigheid in het recht,’ zegt Biemans. ‘Het is goed dat kwetsbare schuldenaren worden beschermd, net als werkenden, kleine ondernemers en consumenten. Barmhartigheid gaat niet alleen over het mededogen met mensen in armoede. Veel regels in het recht komen voort uit de geestelijke werken van barmhartigheid, zoals de eis van het geven van informatie aan de kredietnemer als vorm van goede raad.’

Bovendien is het niet altijd de zwakkere of de schuldenaar die wordt beschermd. In recente regelgeving over de geldlening tussen particulieren wordt juist de uitlener beschermd, omdat het vaak gaat om emotionele relaties met vrienden of familieleden. Zo is de uitlener pas gebonden nadat hij het geld daadwerkelijk heeft verstrekt of de toezegging op schrift heeft gesteld.

Dwang

Voor sommigen kan er geen sprake zijn van barmhartigheid als deze door de rechter wordt afgedwongen. Het onderscheid is volgens Castermans niet zo hard. Zo verklaren banken in hun gedragscode of voorwaarden dat het belang van de klant vooropstaat en zijn zij bereid voor kleine ondernemers bezwarende voorwaarden buiten toepassing te laten. ‘Dat zijn prima initiatieven. Wat doet het ertoe dat die zijn genomen met de adem van de wetgever of de rechter in de nek,’ zegt Castermans.

Het is volgens Castermans moeilijk te zeggen of de zwakkere partij die steun zoekt in het recht het uiteindelijk moet hebben van de wetgever of van de rechter. ‘Wetgever en rechter zijn moeilijk van elkaar te scheiden. De rechter volgt de wetgever en gaat in zijn barmhartigheid verder als dat nodig is, daartoe in gelegenheid gesteld door diezelfde wetgever.’ De wetgever stelt de rechter in staat op basis van open normen in het recht afspraken nietig te verklaren wegens strijd met de goede zeden, ambtshalve te toetsen en boetes en schadeplichten te matigen.

Volgens Biemans bestaat er tussen beide partijen wederzijdse beïnvloeding. ‘Maar vlak ook de krachten van buiten niet uit. Zo dragen deurwaarders bij aan de herijking van het beslagrecht. Ook hebben zij in internationaal verband regels geformuleerd die moeten voorkomen dat bij executie de familie van de schuldenaar wordt geraakt of de belangen van kinderen over het hoofd worden gezien.’

Kritiek

Volgens de hoogleraren laat de wetgever helaas regelmatig steken vallen. Castermans: ‘Bij het implementeren van Europese richtlijnen meent de Nederlandse overheid al snel dat de regels uit de richtlijn via open normen worden geïmplementeerd. Wij denken dat de Nederlandse wetgever specifieker moet zijn in het overnemen van Europese regelgeving.’

Meer duidelijkheid had volgens Biemans bijvoorbeeld voor de hand gelegen bij de Europese bescherming tegen overkreditering. ‘De wetgever zegt dat er schade moet worden vergoed als banken hun zorgplicht hebben geschonden. Het is echter onduidelijk of het deel dat te veel is geleend ook onder de schade valt. De eisen die de wetgever nu aan overkreditering stelt, zijn nu onzichtbaar in het privaatrecht en betekenen bovendien weinig als de sanctie daarop niet wordt uitgewerkt.’

De hoogleraren zijn verder bezorgd over de onduidelijke positie van de kleine ondernemer, ook als deze een bv voert. ‘Als ondernemer geniet je in Nederland niet de bescherming die privépersonen hebben,’ zegt Castermans. ‘Kleine ondernemers onderscheiden zich echter niet altijd van gewone consumenten en bij het verlenen van krediet worden privé en zakelijk vaak vermengd. Dit geldt ook voor kleine ondernemers die een bv voeren, omdat ze hier vaak met hun eigen vermogen borg voor staan. Daarmee bestaat het risico dat de hele familie van de ondernemer de dupe wordt bij financiële problemen.’

Volgens Castermans is de Hoge Raad terughoudend om kleine ondernemers te beschermen op een manier die vergelijkbaar is met consumentenbescherming. Hij denkt dat er al wat gewonnen zou zijn als het Europese recht, dat kleine ondernemers beschermt, preciezer wordt overgenomen in Nederlandse wetten.

De overheid schiet volgens Biemans in hoge mate tekort als het om de eigen positie gaat. ‘De overheid als wetgever houdt dan wel rekening met barmhartigheid in het burgerlijk recht, maar hiervan is weinig te merken in de gevallen waarbij de overheid zelf als schuldeiser optreedt.’

De overheid kan zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel krijgen, heeft veel ruimere incassomogelijkheden, heeft veelal voorrang op de opbrengst en heeft bij beslaglegging een uitzonderingspositie wat betreft de beslagvrije voet. ‘Deze onevenwichtigheid is schrijnend omdat in veertig procent van de probleem­gevallen de overheid de schuldeiser is.’

Dit artikel is ook verschenen in het Advocatenblad van december 2017. De hele editie is hier te lezen.