Op 13 oktober jl. is het wetsvoorstel Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn1 aan de Tweede Kamer aangeboden (het Implementatiewetsvoorstel). Daarmee wordt duidelijk wat de vierde anti-witwasrichtlijn concreet voor Nederlandse instellingen, zoals advocatenkantoren, gaat betekenen.
Nu de implementatiedatum 26 juni 2017 is overschreden, treedt de Implementatiewet naar verwachting spoedig in werking. Duidelijk is dat de regels op het gebied van witwasbestrijding strenger worden. Er wordt dus steeds meer verwacht van instellingen die fungeren als poortwachter bij de bestrijding van witwassen, zoals advocatenkantoren. De Paradise Papers-affaire voert deze druk op.
Maar ook het toezicht op de naleving van anti-witwasregels wordt strenger. Inmiddels loopt al enige tijd het zogeheten ‘project niet-Melders’. Dit is een gezamenlijk project van onder meer de FIOD, de Politie, de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL), het Bureau Financieel Toezicht (BFT) en het Openbaar Ministerie (OM) met als doel de naleving van de Wwft door poortwachters te verbeteren. Er wordt daarbij gekeken naar de naleving van de Wwft door advocaten. In 2017 is voor het eerst een advocaat als verdachte gehoord.2 Uit het jaaroverzicht 2016 van FIU-NL3 volgt dat advocaten in 2016 slechts twaalf meldingen van ongebruikelijke transacties hebben gedaan.
Het risico bestaat dat advocaten daarmee onbedoeld de aandacht op zichzelf vestigen. In vergelijking met andere beroepsgroepen, zoals notarissen (529) en accountants (1260), is dit aantal immers betrekkelijk laag. Kortom, het lijkt tijd voor een wake-upcall. In dit artikel gaan we daarom in op een aantal verplichtingen voor advocaten zoals die voortvloeien uit het Implementatiewetsvoorstel, waarna we afsluiten met enkele aanbevelingen.
Cliëntenonderzoek
Het implementatiewetsvoorstel beoogt de vierde anti-witwasrichtlijn om te zetten in nationale regelgeving. Deze richtlijn bestendigt de twee kernverplichtingen van de regels ter voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor witwassen en financieren van terrorisme, te weten de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten en de verplichting om ongebruikelijke transacties te melden bij de FIU-NL.
De Wwft is beperkt op advocaten van toepassing. In artikel 1a lid 4 onder c van het Implementatievoorstel staan de gronden op basis waarvan de Wwft van toepassing is op advocaten limitatief opgesomd. Op procesdossiers is de Wwft niet van toepassing op basis van artikel 1a lid 5 van het Implementatiewetsvoorstel. Dit artikel regelt de zogenaamde procesvrijstelling. Het cliëntenonderzoek of het doen van een melding op grond van de Wwft is voor de advocaat pas verplicht wanneer hij heeft vastgesteld dat de dienst die hij verleent aan zijn cliënt onder de reikwijdte van de Wwft valt.
Net als de derde anti-witwasrichtlijn kent de vierde anti-witwasrichtlijn een risicogebaseerde benadering. Naast het bestendigen van bestaande verplichtingen, bevat de vierde anti-witwasrichtlijn ook nieuwe bepalingen. Hierna gaan we in op de nieuwe verplichtingen op het gebied van risicomanagement, handhaving en het melden in relatie tot de geheimhoudingsplicht van advocaten ingevolge de Wwft.
Risicoanalyse
Op grond van artikel 2b van het Implementatiewetsvoorstel zullen natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die optreden als advocaat (hierna ‘advocatenkantoor’) een op de eigen organisatie toegespitste risicoanalyse moeten maken. Deze kan worden afgestemd op de aard en omvang van het kantoor.
Het is dus een norm met een open karakter. In deze risicoanalyse zal de instelling in elk geval rekening moeten houden met risicofactoren die verband houden met het type cliënt, het product, de dienst, de transactie en het leveringskanaal.
Voor een aantal instellingen, zoals financiële ondernemingen, is de verplichting tot het maken van een risicoanalyse als zodanig niet nieuw. Financiële ondernemingen moeten nu al op grond van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht trustkantoren een systematische integriteitsrisicoanalyse (SIRA) maken.4 Risico’s op betrokkenheid bij witwassen en terrorismefinanciering moeten daarin worden meegenomen. Voor de invulling van het uitvoeren van risicoanalyse is het aan te bevelen gebruik te maken van de in de financiële sector opgedane kennis en ervaring.
Daarnaast zijn instellingen verplicht om een compliance- en auditfunctie in te richten. Ook hier geldt dat de invulling kan worden afgestemd op de ‘aard en omvang’ van de instelling. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid is het uitgangspunt dat personen die invulling geven aan de compliance- en auditfunctie niet betrokken mogen zijn bij de uitvoering van werkzaamheden waarop toezicht wordt gehouden.
In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat deze functies ook door externen kunnen worden ingevuld. Dit is opmerkelijk omdat in het kader van het wetsvoorstel Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018) is gesteld dat de compliancefunctie niet meer extern mag worden ingevuld.5 Onzeker is of het Implementatiewetsvoorstel op dit punt in lijn wordt gebracht met de Wtt 2018. Zo ja, dan zal dat voor de middelgrote en kleine advocatenkantoren leiden tot aanzienlijke uitvoeringsproblemen. De verplichting om een adequaat risicomanagement in te richten, legt een grote eigen verantwoordelijkheid bij advocatenkantoren om risico’s in beeld te brengen en te beheersen.
Gelet op het nieuwe en open karakter van de normen op het gebied van risicomanagement bestaat op dit moment onzekerheid over hoe aan deze verplichtingen concreet invulling moet worden gegeven. Omdat de besproken bepalingen op het gebied risicomanagement kernverplichtingen zijn uit de vierde anti-witwasrichtlijn, zullen advocatenkantoren ondanks deze onzekerheid zorgvuldig moeten nagaan op welke wijze hieraan invulling wordt gegeven. In het licht van de strengere handhavingsmaatregelen waarover de toezichthouder gaat beschikken, is het verstandig om de overwegingen (inclusief ingewonnen advies) daarbij vast te leggen.
Handhaving
Onjuiste invulling aan de verplichtingen uit hoofde van de Wwft door advocatenkantoren kan vergaande consequenties hebben. Het Implementatiewetsvoorstel voorziet in een strenger palet aan handhavingsmaatregelen. We gaan hierna kort in op de belangrijkste aanscherpingen.
– Verhoging boetes
De maximale boete die toezichthouders kunnen opleggen is vier miljoen euro en in sommige gevallen vijf miljoen euro. Bij ernstige overtredingen door financiële ondernemingen is het zelfs mogelijk om een omzetgerelateerde boete (ten hoogste 10% van de netto-omzet) op te leggen. In alle gevallen bestaat de mogelijkheid om een boete op te leggen van ten hoogste tweemaal het bedrag van het met de overtreding verkregen voordeel.
– Ontzegging optreden feitelijk leidinggever
Bij ernstige overtredingen geldt dat de natuurlijke personen die tot de betrokken gedraging opdracht of feitelijk leiding hebben gegeven, de bevoegdheid kan worden ontzegd beleidsbepalende functies bij instellingen uit te oefenen (art. 32c).
– Verruiming publicatiemogelijkheden
De mogelijkheden om overtredingen te publiceren, worden fors uitgebreid. De toezichthouder kan in de eerste plaats een waarschuwing of verklaring publiceren (art. 32e). Daarnaast geldt als wettelijk uitgangspunt dat boetes en (verbeurde) lasten onder dwangsom die zijn opgelegd voor Wwft-overtredingen worden gepubliceerd (art. 32f).
Geheimhoudingsplicht
In het kader van de geheimhoudingsplicht van de advocaat voorziet artikel 18a van het Implementatiewetsvoorstel in de doorbreking hiervan bij een melding van een ongebruikelijke transactie. Van belang hierbij is dat het kantoor alleen als instelling in de zin van de Wwft kwalificeert als er een dienst wordt verleend die (limitatief) is opgesomd in artikel 1a lid 4 onderdeel c van het Implementatiewetsvoorstel.
Concreet betekent dit dat de geheimhoudingsplicht enkel wordt doorbroken in het geval de verleende dienst valt onder het hiervoor genoemde artikel. Advocaten hebben op basis van artikel 11a Advocatenwet6 voor al hetgeen waarvan zij uit hoofde van de beroepsuitoefening als zodanig kennisnemen de plicht tot geheimhouding (en daarmee tevens een verschoningsrecht).
Op basis van artikel 18a is de advocaat niet gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht voor het doen van een melding bij de FIU-NL of het voldoen aan een informatieverzoek van deze instantie. Het betreft hier geen wijziging in het wettelijk kader, maar een explicitering van een reeds bestaande praktijk.
Wake-upcall
We sluiten af met de oproep waar het artikel mee begint: wake-upcall! De wetgever, toezichthouders en het publiek verwachten dat advocatenkantoren op adequate wijze invulling geven aan de poortwachtersrol op dit terrein. De rol van de advocaat als vertrouwenspersoon en het daarbij behorende verschoningsrecht staan daarbij als zodanig niet ter discussie.
Deze aspecten betekenen echter niet dat de Wwft niet of in mindere mate voor advocatenkantoren geldt. Het Implementatiewetsvoorstel bevat voor advocatenkantoren strengere regels. De verplichting tot het inrichten van adequaat risicomanagement inclusief compliance- en auditfunctie geldt ongeacht de aard van de dienstverlening voor alle advocatenkantoren (dus ook als deze hoofdzakelijk niet binnen het bereik van de Wwft zou vallen).
Het is daarom aan te bevelen zorgvuldig na te gaan welke stappen nodig zijn om de nieuwe regelgeving, in aanmerking genomen de aard en omvang van de activiteiten, op juiste wijze na te leven. Dat is geen overbodige luxe. De mogelijkheden tot het treffen van handhavingsmaatregelen, inclusief de publicatie daarvan, worden namelijk steeds ruimer. Mede gezien het feit dat onlangs een advocaat als verdachte is gehoord in het project-Niet-Melders, is het verstandig – zo nodig door het inwinnen van externe expertise – voor advocatenkantoren om na te gaan gaat of de dienstverlening onder de reikwijdte van Wwft kan vallen. Kortom, er is werk aan de winkel, om te beginnen met een goede risicoanalyse.
Door Annemarije Schoonbeek, partner bij Libertas Lawyers en is gespecialiseerd in toezicht en compliance, en Virgil Matroos, toezichthouder bij de unit FTA van de NOvA.
NOTEN
- Dit is de Richtlijn (EU) nr. 2015/849/EC van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU L 141/73).
- Zie persbericht OM van 1 mei 2017 getiteld ‘Advocaat gehoord voor het niet melden ongebruikelijke transactie’, te raadplegen via https://www.om.nl/actueel/nieuwsberichten/@98834/advocaat-gehoord/.
- Te raadplegen via https://www.fiu-nederland.nl/sites/www.fiu-nederland.nl/files/fiu_jaaroverzicht_2016.pdf.
- Zie brochure ‘De Integriteitsrisicoanalyse’ van De Nederlandsche Bank (DNB) , te raadplegen via http://www.toezicht.dnb.nl/binaries/50-234068.pdf.
- Zie brief minister van Financiën d.d. 24 oktober 2017, te raadplegen via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2017/10/24/kamerbrief-over-trustkantoren. Het wetsvoorstel zal begin 2018 aan de Tweede Kamer worden aangeboden.
- Zie artikel 11a Advocatenwet. Dit artikel is sinds 1 januari 2015 van kracht.